Redressement judiciaire des candidats et titulaires - marchés publics

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Définition

Les articles L. 631-1 et suivants du code de commerce définissent la procédure de redressement judiciaire. Une telle procédure est ouverte à tout débiteur qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. La procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif. À défaut, s'ouvre la liquidation judiciaire.

Le redressement judiciaire n'empêche pas, en tant que tel, les opérateurs économiques de soumissionner aux marchés publics. La poursuite de leur activité doit cependant être compatible avec la durée d'exécution du marché.

Les dispositions de l'article L. 2141-3 disposent que sont exclues des marchés les personnes "Soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l'article L. 640-1 du code de commerce ou faisant l'objet d'une procédure équivalente régie par un droit étranger" ;

Réglementation en vigueur

Ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020

Article 1

Les entreprises admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger ne peuvent être exclues, pour ce motif, de la procédure de passation des marchés et des contrats de concessions lorsqu'elles bénéficient d'un plan de redressement.

Article 4

I. - La présente ordonnance s'applique aux marchés publics et aux concessions pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de son entrée en vigueur.

II. - Les dispositions des articles 1er et 2 s'appliquent jusqu'au 10 juillet 2021.Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Titre IV : PHASE DE CANDIDATURE

Chapitre Ier : Motifs d’exclusions de la procédure de passation

Section 1 : Exclusions de plein droit

Article L2141-3

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes :

1° Soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l’article L. 640-1 du code de commerce ou faisant l’objet d’une procédure équivalente régie par un droit étranger ;

2° Qui font l’objet, à la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, d’une mesure de faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer en application des articles L. 653-1 à L. 653-8 du code de commerce, ou d’une mesure équivalente prévue par un droit étranger ;

3° Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, et qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché

Cf. Candidatures : interdictions de soumissionner

Commentaires associés sur le Code de la commande publique commenté : jurisprudence et doctrine

Historique de la réglementation

Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016

Sous-section 1 : Interdictions de soumissionner obligatoires et générales

Article 45

Sont exclues de la procédure de passation des marchés publics :

1° Les personnes qui ont fait l'objet d'une condamnation définitive pour l'une des infractions prévues aux articles 222-34 à 222-40, 313-1, 313-3, 314-1, 324-1, 324-5, 324-6, 421-1 à 421-2-4, 421-5, 432-10, 432-11, 432-12 à 432-16, 433-1, 433-2, 434-9, 434-9-1, 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 441-1 à 441-7, 441-9, 445-1 à 445-2-1 ou 450-1 du code pénal, aux articles 1741 à 1743, 1746 ou 1747 du code général des impôts et pour les marchés publics qui ne sont pas des marchés publics de défense ou de sécurité aux articles 225-4-1 et 225-4-7 du code pénal, ou pour recel de telles infractions, ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d'un autre Etat membre de l'Union européenne.

La condamnation définitive pour l'une de ces infractions ou pour recel d'une de ces infractions d'un membre de l'organe de gestion, d'administration, de direction ou de surveillance ou d'une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d'une personne morale entraîne l'exclusion de la procédure de passation des marchés publics de cette personne morale, tant que cette personne physique exerce ces fonctions.

Sauf lorsque la peine d'exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente par une décision de justice définitive, l'exclusion de la procédure de passation des marchés publics au titre du présent 1° s'applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la condamnation ;

2° Les personnes qui n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n'ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles dont la liste est fixée par voie réglementaire.

Toutefois, l'exclusion mentionnée au présent 2° n'est pas applicable aux personnes qui, avant la date à laquelle l'acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, ont, en l'absence de toute mesure d'exécution du comptable ou de l'organisme chargé du recouvrement, acquitté lesdits impôts, taxes, contributions et cotisations ou constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l'organisme chargé du recouvrement, ou, à défaut, conclu un accord contraignant avec les organismes chargés du recouvrement en vue de payer les impôts, taxes, contributions ou cotisations, ainsi que les éventuels intérêts échus, pénalités ou amendes, à condition qu'elles respectent cet accord ;

3° Les personnes :

a) Soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l'article L. 640-1 du code de commerce ou faisant l'objet d'une procédure équivalente régie par un droit étranger ;

b) Qui font l'objet, à la date à laquelle l'acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, d'une mesure de faillite personnelle ou d'une interdiction de gérer en application des articles L. 653-1 à L. 653-8 du code de commerce, ou d'une mesure équivalente prévue par un droit étranger ;

c) Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d'exécution du marché public ;

4° Les personnes qui :

a) Ont été sanctionnées pour méconnaissance des obligations prévues aux articles L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8231-1, L. 8241-1, L. 8251-1et L. 8251-2 du code du travail ou qui ont été condamnées au titre de l'article L. 1146-1 du même code ou de l'article 225-1 du code pénal ;

b) Au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la procédure de passation du marché public, n'ont pas mis en œuvre l'obligation de négociation prévue à l'article L. 2242-5 du code du travail ;

c) Ont été condamnées au titre du 5° de l'article 131-39 du code pénal ou qui sont des personnes physiques condamnées à une peine d'exclusion des marchés publics.

Sauf lorsque la peine d'exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente fixée par une décision de justice définitive, l'exclusion prévue au présent 4° s'applique pour une durée de trois ans à compter la date de la décision ou du jugement ayant constaté la commission de l'infraction.

Toutefois, l'exclusion mentionnée au présent 4° n'est pas applicable à la personne qui établit :

- soit qu'elle n'a pas fait l'objet d'une peine d'exclusion des marchés publics inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l'article 775-1 du code de procédure pénale, qu'elle a régularisé sa situation, qu'elle a réglé l'ensemble des amendes et indemnités dues, qu'elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l'enquête, qu'elle a, le cas échéant, réalisé ou engagé la régularisation de sa situation au regard de l'obligation de négociation de l'article L. 2242-5 du code du travail, et, enfin, qu'elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d'une nouvelle infraction pénale ou d'une nouvelle faute ;

- soit que la peine d'exclusion des marchés publics n'est pas opposable du fait de l'obtention d'un sursis en application des articles 132-31 ou 132-32du code pénal, d'un ajournement du prononcé de la peine en application des articles 132-58 à 132-62 du code pénal ou d'un relèvement de peine en application de l'article 132-21 du code pénal ou des articles 702-1 ou 703 du code de procédure pénale ;

5° Les personnes qui font l'objet d'une mesure d'exclusion des contrats administratifs en vertu d'une décision administrative prise en application de l'article L. 8272-4 du code du travail.

Toutefois, l'exclusion mentionnée au présent 5° n'est pas applicable à la personne qui établit qu'elle n'a pas fait l'objet d'une peine d'exclusion des marchés publics inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l'article 775-1 du code de procédure pénale, qu'elle a régularisé sa situation, qu'elle a réglé l'ensemble des amendes et indemnités dues, qu'elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l'enquête, et qu'elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d'une nouvelle infraction pénale ou d'une nouvelle faute.

Sous-section 2 : Interdictions de soumissionner obligatoires propres aux marchés publics de défense ou de sécurité

Article 46

Sont en outre exclues des marchés publics de défense ou de sécurité :

1° Les personnes qui ont fait l'objet d'une condamnation définitive pour l'une des infractions prévues aux articles 226-13 ou 413-10 à 413-12 du code pénal, aux articles L. 2339-2 à L. 2339-4, L. 2339-11-1 à L. 2339-11-3 du code de la défense ou à l'article L. 317-8 du code de la sécurité intérieure. L'exclusion de la procédure de passation des marchés publics s'applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la décision du juge sauf lorsque la peine d'exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente ;

2° Les personnes qui, par une décision de justice définitive, ont vu leur responsabilité civile engagée depuis moins de cinq ans pour méconnaissance de leurs engagements en matière de sécurité d'approvisionnement ou en matière de sécurité de l'information, à moins qu'elles aient entièrement exécuté les décisions de justice éventuellement prononcées à leur encontre et qu'elles établissent, par tout moyen, que leur professionnalisme ne peut plus être remis en cause ;

3° Les personnes au sujet desquelles il est établi, par tout moyen et, le cas échéant, par des sources de données protégées, qu'elles ne possèdent pas la fiabilité nécessaire pour éviter des atteintes à la sécurité de l'Etat.

Sous-section 3 : Dérogation justifiée par l'intérêt général

Article 47

Les acheteurs peuvent, à titre exceptionnel, autoriser un opérateur économique qui serait dans un cas d'interdiction de soumissionner prévu aux articles 45 et 46 à participer à la procédure de passation du marché public, à condition que cela soit justifié par des raisons impérieuses d'intérêt général, que le marché public en cause ne puisse être confié qu'à ce seul opérateur économique et qu'un jugement définitif d'une juridiction d'un Etat membre de l'Union européenne n'exclut pas expressément l'opérateur concerné des marchés publics.

Sous-section 5 : Incidences d'un changement de situation des opérateurs économiques au regard des interdictions de soumissionner

Article 49

I. - Lorsqu'un opérateur économique est, au cours de la procédure de passation ou de l'exécution du marché public, placé dans l'une des situations mentionnées aux articles 45, 46 et 48 ayant pour effet de l'exclure d'un marché public, l'acheteur peut résilier le marché public pour ce motif.

L'opérateur informe sans délai l'acheteur de ce changement de situation.

II. - La résiliation mentionnée au I ne peut être prononcée lorsque l'opérateur économique fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce, à condition qu'il ait informé sans délai l'acheteur de son changement de situation.

Sous-section 6 : Hypothèse des groupements d'opérateurs économiques et des sous-traitants

Article 50

I. - Lorsque le motif d'exclusion de la procédure de passation concerne un membre d'un groupement d'opérateurs économiques, l'acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l'objet d'un motif d'exclusion dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le mandataire du groupement, sous peine d'exclusion du groupement de la procédure.

II. - Les personnes à l'encontre desquelles il existe un motif d'exclusion ne peuvent être acceptées en tant que sous-traitant.

Lorsque le sous-traitant à l'encontre duquel il existe un motif d'exclusion est présenté au stade de la candidature, l'acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l'objet d'un motif d'exclusion, dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le candidat ou, en cas de groupement, par le mandataire du groupement, sous peine d'exclusion de la procédure.

Marchés publics et redressement judiciaire

■ ■ ■ Principe. Une société en redressement judiciaire n’est pas recevable à soumissionner à un marché dont l’exécution s’étend au-delà de la période d’observation admise par le jugement l’autorisant à poursuivre son activité (CE, 10 nov. 2010, n° 341133).

Ainsi, les entreprises placées en redressement judiciaire sont tenues de justifier, lors du dépôt de leur offre, qu’elles sont habilitées, par le jugement prononçant leur placement dans cette situation, à poursuivre leurs activités pendant la durée d’exécution du marché (CE, 24 mars 2014, n° 374387 ; CAA de Bordeaux, 29/05/2018, 15BX03936).

Ne méconnaissent pas l’économie de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004 et les objectifs qu’elle poursuit, qu’une société en redressement judiciaire n’est pas recevable à soumissionner à un marché dont l’exécution s’étend au-delà de la période d’observation admise par le jugement l’autorisant à poursuivre son activité. Cette incertitude sur les garanties financières de la société est de nature, à elle seule, à justifier l’éviction de sa candidature sans que cette dernière puisse utilement se prévaloir de son expérience et de ses garanties techniques et professionnelles (CAA Nantes, 5 oct. 2012, n° 10NT02097)

■ ■ ■ Candidature d'une entreprise placée en redressement judiciaire. Les entreprises placées en redressement judiciaire sont tenues de justifier, lors du dépôt de leur offre, qu'elles sont habilitées, par le jugement prononçant leur placement dans cette situation, à poursuivre leurs activités pendant la durée d'exécution du marché (CE, 24 mars 2014, n° 374387 ; CAA de Bordeaux, 29/05/2018, 15BX03936).

Une société en redressement judiciaire n’est ainsi recevable à soumissionner à un marché public que si elle a été habilitée à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché. Le vice constitué par le choix d'une société alors que la période d'observation est inférieure à la durée du marché, malgré une reprise d'actif validée par le tribunal, entache d'irrégularité le marché (CAA Nancy, 28 nov. 2013, n° 13NC00967).

L’adoption du plan de redressement ne marque pas la fin du redressement judiciaire, l'entreprise doit nécessairement le joindre à l'appui de sa candidature (CAA Bordeaux, 1er décembre 2016, n° 14BX01718)

■ ■ ■ Production du jugement – possibilité de production au stade des offres sauf procédure restreinte. S’il résulte de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et des articles 51 et 55 du décret du 25 mars 2016 qu’il lui incombait, pour que le marché puisse lui être attribué, de produire une copie de ces jugements, le pouvoir adjudicateur ne pouvait exiger la production des ces justifications en même temps que le dépôt de sa candidature. Dès lors, par ailleurs, que le pouvoir adjudicateur n’avait pas décidé de limiter le nombre des candidats admis à négocier, il n’a entaché la procédure d’aucune irrégularité en n’écartant pas la candidature de la société au motif que son dossier de candidature aurait été incomplet et en se bornant à exiger que la société produise les jugements en cause après que son offre eut été retenue (CE, 25 janvier 2019, n° 421844).

■ ■ ■ Liquidation judiciaire - Cession. La faculté offerte par le pouvoir adjudicateur aux candidats de compléter leur candidature a pour seul objet de leur permettre de compléter leurs candidatures. Ainsi, lorsqu'un candidat est placé en liquidation judiciaire après la date limite fixée par le dépôt de offres, et que sa candidature a été regardée comme ne présentant pas les capacités suffisantes pour exécuter le marché, l'opérateur économique qui reprend une partie des actifs de ce candidat suite au plan de cession ne peut profiter de la faculté offerte par le pouvoir adjudicateur de compléter les candidatures pour participer à la procédure de passation alors qu'il n'avait pas lui-même présenté sa candidature (CE, 21 octobre 2019, n°416616)

■ ■ ■ Redressement judiciaire après le dépôt de l'offre. Dans l'hypothèse où l'entreprise candidate à l'attribution d'un marché public a été placée en redressement judiciaire après la date limite fixée pour le dépôt des offres, elle doit en informer sans délai le pouvoir adjudicateur, lequel doit alors vérifier si l'entreprise est autorisée à poursuivre son activité au-delà de la durée d'exécution du marché et apprécier si sa candidature reste recevable ; que, dans la négative, le pouvoir adjudicateur ne peut poursuivre la procédure avec cette société (CE, 26 mars 2014, n° 374387).

■ ■ ■ Ordonnance 2015-899 du 23 Juillet 2015 relative aux marchés publics. L'ordonnance prévoit désormais que le redressement judiciaire d'un candidat peut être un cas de résiliation en cas de dissimulation de la situation du candidat :

Article 49 de l'Ordonnance 2015-899 du 23 Juillet 2015 :

I. - Lorsqu'un opérateur économique est, au cours de la procédure de passation ou de l'exécution du marché public, placé dans l'une des situations mentionnées aux articles 45, 46 et 48 ayant pour effet de l'exclure d'un marché public, l'acheteur peut résilier le marché public pour ce motif.

L'opérateur informe sans délai l'acheteur de ce changement de situation.

II. - La résiliation mentionnée au I ne peut être prononcée lorsque l'opérateur économique fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce, à condition qu'il ait informé sans délai l'acheteur de son changement de situation.

■ ■ ■ Situation fiscale d’une société en redressement. Ainsi que le souligne une réponse ministérielle (QE n° 88802 JO Ass. Nat. du 21/09/10, Réponse du 23/11/10), deux situations sont à distinguer concernant la candidature d’une entreprise en redressement judiciaire :

• Pendant la période d’observation, prévue par la procédure de redressement judiciaire, l’entreprise n’est souvent pas à jour de ses cotisations sociales et fiscales. La délivrance d’une attestation de régularité au sens de l’article 46 12° du code des marchés publics n’est donc pas possible. C’est ce que rappelle la lettre circulaire de l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale. Par conséquent, l’entreprise, pendant cette période d’observation, ne peut accéder aux marchés publics. Il n’est, en effet, pas envisageable d’exposer à ce stade les pouvoirs adjudicateurs à une telle incertitude sur la parfaite exécution de leur commande.

• Lorsque le plan de redressement judiciaire est approuvé par le tribunal de commerce, il engage l’entreprise à l’apurement de ses dettes, notamment sociales et fiscales. Pourront alors lui être délivrés les certificats nécessaires qui lui permettront de soumissionner à des marchés publics.

■ ■ ■ Redressement judiciaire au niveau des offres. Une société en redressement judiciaire n’est pas recevable à soumissionner à un marché dont l’exécution s’étend au-delà de la période d’observation admise par le jugement l’autorisant à poursuivre son activité. Compte tenu de l’irrecevabilité de la candidature du groupement d’entreprises Miroiterie Landaise et Juge Boulogne, le département des Pyrénées-Atlantiques ne pouvait poursuivre la procédure avec ledit groupement dont l’offre avait été choisie (CAA Bordeaux, 21 févr. 2019, n° 17BX00469)

L’entreprise en liquidation judiciaire

Les articles L. 640-1 et suivants du code de commerce définissent la procédure de liquidation judiciaire. Une telle procédure est ouverte à tout débiteur en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. La procédure de liquidation judiciaire est destinée à mettre fin à l'activité de l'entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens. Le Tribunal statue sur l'ouverture de la procédure.

La faillite personnelle

Les articles L. 653-1 et suivants du code de commerce définissent la procédure de faillite. La faillite est une sanction qui peut être prononcée par le tribunal saisi de la procédure collective (redressement et liquidation judiciaire), à l’encontre d’une personne physique.

La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale.

Sommarie de l'article (abonnés)

• 1 L'accès des entreprises en difficulté aux marchés publics

  • 1.1 Le libre accès pour les entreprises en plan de sauvegarde.

  • 1.2 L'accès encadré des entreprises en redressement judiciaire

    • 1.2.1 Au stade de la sélection des candidatures

  • 1.3 La candidature des groupements composés d’une entreprise en difficulté

    • 1.3.1 Au stade de l'attribution

  • 1.4 Le principe de l’interdiction pour les entreprises en liquidation judiciaire et en faillite personnelle.

  • 1.5 Contentieux

• 2 Redressement du titulaire durant l'exécution du contrat

  • 2.1 Conséquences de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire

  • 2.2 La liquidation judiciaire du titulaire

  • 2.3 Créances ou droits à indemnités de l'entreprise défaillante

    • 2.3.1 Sort des créances du maître d'ouvrage

Articles connexes

Doctrine administrative

• • L'examen des offres, DAJ 2019

  • Les interdictions de soumissionner "obligatoires" prévues dans la réglementation de la commande publique, tableaux d'information, DAJ 2017