Marchandage - Prêt illicite de main d'oeuvre - marchés publics

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Définition

La condamnation pour prêt illicite de main d'oeuvre (L. 8241-1 et L. 8241-2 du Code du travail) et pour marchandage (L. 8231-1) figure au nombre des interdiction de soumissionner à l'attribution de marchés publics opposables aux sociétés candidates.

L'administration peut également être concernée par ces délits au titre des marchés de services qu'elle passe : l’externalisation du personnel est courante, et souvent nécessaire, dans les prestations de nettoyage, gardiennage, restauration, informatique, d'accueil, de télécommunication, de logistique... La rédaction des marchés doit être réalisée avec soin dans la mesure où ils ne doivent masquer un prêt de main d’oeuvre.

Le prêt illicite de main d'oeuvre consiste dans la mise à disposition à titre exclusif à but lucratif de salariés par une entreprise prestataire à une entreprise utilisatrice et ce, en dehors des cas autorisés par la loi.

Le marchandage est le prêt de main d’œuvre illicite, aggravé par le fait de causer un préjudice au salarié. Il s'agit d'un délit constitué par une opération de fourniture de main d’œuvre à but lucratif qui cause préjudice au salarié ou qui élude l’application de la loi, du règlement ou de la convention collective (article L. 8231-1 du Code du travail). La fourniture de main d’œuvre ne doit pas être nécessairement exclusive.

Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Titre IV : PHASE DE CANDIDATURE

Chapitre Ier : Motifs d’exclusions de la procédure de passation

Section 1 : Exclusions de plein droit

Article L2141-4

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui :

1° Ont été sanctionnées pour méconnaissance des obligations prévues aux articles L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8231-1, L. 8241-1, L. 8251-1 et L. 8251-2 du code du travail ou qui ont été condamnées au titre de l’article L. 1146-1 du même code ou de l’article 225-1 du code pénal ;

2° Au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la procédure de passation du marché, n’ont pas mis en œuvre l’obligation de négociation prévue au 2° de l’article L. 2242-1 du code du travail ;

3° Ont été condamnées au titre du 5° de l’article 131-39 du code pénal ou sont des personnes physiques condamnées à une peine d’exclusion des marchés.

Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés a été prononcée pour une durée différente fixée par une décision de justice définitive, l’exclusion prévue au présent article s’applique pour une durée de trois ans à compter la date de la décision ou du jugement ayant constaté la commission de l’infraction.

Cette exclusion n’est pas applicable à la personne qui établit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1 du code de procédure pénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des amendes et indemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête, qu’elle a, le cas échéant, réalisé ou engagé la régularisation de sa situation au regard de l’obligation de négociation du 2° de l’article L. 2242-1 du code du travail et enfin, qu’elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale ou d’une nouvelle faute.

Cette exclusion n’est pas non plus applicable en cas d’obtention d’un sursis en application des articles 132-31 ou 132-32 du code pénal, d’un ajournement du prononcé de la peine en application des articles 132-58 à 132-62 du code pénal ou d’un relèvement de peine en application de l’article 132-21 du code pénal ou des articles 702-1 ou 703 du code de procédure pénale.

Cf. Interdictions de soumissionner

Régime juridique

■ ■ ■ Prêt licite de main d'oeuvre. Pour être licite, le prêt de main d’œuvre à but lucratif doit être, s’il est l’objet exclusif du contrat, le fait d’une entreprise habilitée.

Est licite le prêt de main d’œuvre à but lucratif organisé dans le cadre fixé par le code du travail : travail temporaire, agence de mannequins, entreprise de travail à temps partagé, portage salarial, mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs ou dans le cadre des dispositions de l’article L. 222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives. Les opérations de prêt de main-d’oeuvre à but non lucratif sont autorisées dans les conditions fixées par l’article L. 8241-2 du code du travail

Les associations intermédiaires, les entreprises de travail temporaire d’insertion, les associations de services aux personnes ainsi que les groupements d’employeurs, ainsi que les entreprises de travail à temps partagé peuvent également mettre soit à titre onéreux, soit à titre non lucratif certaines catégories de personnes à la disposition d’entreprises ou de particuliers.

■ ■ ■ Prêt illicite de main d'oeuvre. Il s'agit des conventions conclues par des sociétés ou administrations autres que les entreprises et associations visées supra, ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre, conclues à but lucratif, c'est à dire en contre partie d’une rémunération supérieure au coût salarial.

Les critères de qualification du prêt illicite de main d'oeuvre

L'exclusivité du prêt de main d'oeuvre

Le délit de prêt illicite de main d'oeuvre, comme celui de marchandage lui étant associé, concerne toute entreprise autre qu'habilitée de par le Code du travail concluant à titre exclusif un contrat portant sur le prêt de main d’œuvre.

Il y aura qualification du délit lorsque la mise à disposition du personnel s’effectue indépendamment de toute prestation de service, le contrat ne portant en réalité que sur la main d'oeuvre ; à l'inverse dès lors que le prêt de main d'oeuvre est l'accessoire direct d'un contrat d'entreprise ou de sous-traitance, il s'agira d'une prestation de services, non d'un prêt de main d'oeuvre.

Pour parvenir à cette distinction, le juge recourt à la méthode du faisceau d’indices en analysant :

- l’objet du contrat

- la fourniture ou non de matériel par l’entreprise

- l’encadrement du personnel affecté

- la rémunération

Aucun critère pris isolement ne permet de qualifier la situation en prêt de main d'œuvre ou marchandage (Cass. crim., 29 oct. 1985 : Bull. crim. 1985, n° 335).

Articles connexes

• Contrats de travail exclus du code des marchés publics