Clauses incitatives - marchés publics

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Définition

Une clause incitative est une clause qui permet une répartition équitable entre l'administration et son cocontractant des bénéfices tirés d’une situation meilleure que le minimum prévu par le marché.

Ces clauses peuvent être utilisées par l’acheteur public pour atteindre trois objectifs :

- améliorer les délais d’exécution ;
- rechercher une meilleure qualité des prestations ;
- réduire les coûts de production.

La rédaction d’une clause incitative suppose qu’un objectif de performance soit défini et quantifié (ou daté). Il faudra également préciser comment sera mesurée la performance et sur quels domaines elle sera appréciée. Le CCAP devra contenir un article relatif à l’ensemble des clauses incitatives, afin d’en préciser la nature et les modalités de mise en œuvre.

Cette disposition du décret 2016-360 (article 17, al 2) n'a pas été reprise dans les dispositions du Code de la commande publique.

Techniques d'achats

Textes essentiels

Clausier contractuel

Tactique contractuelle : les clauses incitatives

Textes relatifs aux marchés publics

Exemples de clauses incitatives (CCAP)

Historique de la réglementation

Décret 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

Texte d'application de l'ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, applicable aux marchés lancé après le 1er avril 2016

Article 17

(...) Des clauses incitatives peuvent être insérées dans les marchés publics notamment aux fins d'améliorer les délais d'exécution, de rechercher une meilleure qualité des prestations et de réduire les coûts de production.

Régime : les clauses incitatives dans les marchés publics

Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

Aux termes de l’article 17 du code des marchés publics, des clauses incitatives peuvent être insérées dans les marchés, aux fins d’améliorer les délais d’exécution, de rechercher une meilleure qualité des prestations ou de réduire les coûts de production.

L’article 20.2 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux, approuvé par l’arrêté du 8 septembre 2009 (JO n° 0227 du 1er octobre 2009, p. 15907), mentionne que « Si les documents particuliers du marché prévoient des primes d’avance, leur attribution est faite sans que le titulaire soit tenu de les demander, qu’il s’agisse de primes relatives à l’exécution de l’ensemble des travaux ou de primes concernant certains ouvrages, parties d’ouvrages ou ensembles de prestations faisant l’objet de délais particuliers ou de dates limites fixés dans le marché. ». Des dispositions équivalentes figurent dans tous les CCAG.

Il est recommandé aux acheteurs publics de mettre en place de telles primes, souvent plus efficaces que des pénalités de retard.

■ ■ ■ Insertion de clauses incitatives dans un marché public - DAJ Août 2010. D'une manière générale, le prix doit procéder autant que possible d'un partage des risques entre l'acheteur public et le titulaire du marché, avec la préoccupation de protéger ce dernier contre les conséquences des aléas les plus lourds, mais aussi une incitation:

- au respect des engagements contractuels (délais, qualité) ;

- à la réduction des coûts (il est possible de prévoir dans le marché un pourcentage de réduction applicable aux prix unitaires en fonction des quantités commandées). L'application de ce principe peut conduire à insérer dans les marchés des clauses comportant le maximum d'incitations financières à la bonne exécution du contrat. Celles-ci peuvent revêtir différentes formes :

- incitation au respect des délais (pénalités pour retard, voire primes d'avance dans les cas spécifiques où l'acheteur a intérêt à la réduction du délai prévu au contrat) ;

- incitation à la qualité (primes pour dépassement de performances, intéressement au bon fonctionnement) ;

- incitation portant sur le respect des quantités mises en œuvre (dans un marché de génie civil, par exemple, abattement sur les prix lorsque les quantités dépassent celles initialement prévues).

Ce dispositif n'est pas nouveau : les premières instructions sur l'utilisation de telles clauses remontent à 1969 ; de même certains contrats ont par nature été bâtis autour de clauses incitatives (fourniture d'énergie, agences de voyages etc...) ainsi qu'en témoignent les plus récents contrats de performance énergétique.

■ ■ ■ Evaluation. Comme toute clause liée aux résultats (qu'il s'agisse d'obligation ou d'incitation), le choix des indicateurs de mesure pertinents est au centre de l'applicabilité du mécanisme. Tant la valeur de référence de l'indicateur que les moyens de mesure, les seuils et les éventuelles plages de tolérance méritent une réflexion approfondie au stade de la rédaction du contrat.

■ ■ ■ Clauses incitatives de financement et lien avec l’objet du marché (centrales d’achat). Qu’il n’appartient pas aux titulaires des marchés fournissant des médicaments à une centrale d’achat d’établissements publics de contribuer directement au financement du fonctionnement de cette centrale d’achat ou à la réduction des cotisations dues par ses adhérents ; que le RESAH IDF, qui n’apporte au demeurant aucun élément sérieux sur l’affectation du produit de la C2F, n’établit pas que la perception de cette contribution serait en lien avec l’objet du marché et correspondrait à ses besoins (CAA de PARIS, 7ème chambre, 18/11/2016, 16PA02766)

Clausier contractuel : clauses incitatives (abonnés)