Avenant de transfert
Définition
L'avenant de transfert est un type particulier d’avenant consacrant la cession et la reprise des obligations contractuelles d’un marché par une personnalité juridique différente du titulaire initial.
Techniques d'achats
Textes essentiels
Clausier contractuel
Techniques de négociation
Textes relatifs aux marchés publics
Optimisez la rédaction de vos contrats
Réglementation en vigueur
Code de la commande publique
Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019
Titre IX : Exécution du marché
Chapitre IV : Modification du marché
Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, lorsque :
1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ;
5° Les modifications ne sont pas substantielles ;
6° Les modifications sont de faible montant.
Qu’elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu’il s’agit d’un contrat administratif, par l’acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché.
Cf. Avenant - modifications du marché
Lorsque l’acheteur apporte unilatéralement une modification à un contrat administratif soumis au présent livre, le cocontractant a droit au maintien de l’équilibre financier du contrat, conformément aux dispositions du 4° de l’article L. 6.
Cf. Avenant - modifications du marché
Section 1 : Modifications autorisées
Sous-section 4 : Substitution d’un nouveau titulaire
Le marché peut être modifié lorsqu’un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché, dans l’un des cas suivants :
1° En application d’une clause de réexamen ou d’une option conformément aux dispositions de l’article R. 2194-1 ;
2° Dans le cas d’une cession du marché, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché initial.
Cf. Avenant - modifications du marché
Accédez aux commentaires des articles du Code de la commande publique
Historique de la réglementation
Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016
Article 65
Les conditions dans lesquelles un marché public peut être modifié en cours d'exécution sont fixées par voie réglementaire. Ces modifications ne peuvent changer la nature globale du marché public.
Lorsque l'exécution du marché public ne peut être poursuivie sans une modification contraire aux dispositions prévues par la présente ordonnance, le marché public peut être résilié par l'acheteur.
Décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics
Applicable aux marchés lancés à partir du 1er avril 2016
Article 139
Le marché public peut être modifié dans les cas suivants :
1° Lorsque les modifications, quel qu'en soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d'options claires, précises et sans équivoque.
Ces clauses indiquent le champ d'application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage ;
2° Lorsque, sous réserve de la limite fixée au I de l'article 140, des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel qu'en soit leur montant, sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché public initial, à la double condition qu'un changement de titulaire :
a) Soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché public initial ;
b) Présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l'acheteur ;
3° Lorsque, sous réserve de la limite fixée au I de l'article 140, la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ;
4° Lorsqu'un nouveau titulaire remplace le titulaire initial du marché public, dans l'un des cas suivants :
a) En application d'une clause de réexamen ou d'une option conformément au 1° ;
b) Dans le cas d'une cession du marché public, à la suite d'une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n'entraîne pas d'autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché public aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l'acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché public initial ;
5° Lorsque les modifications, quel qu'en soit leur montant, ne sont pas substantielles.
Une modification est considérée comme substantielle lorsqu'elle change la nature globale du marché public. En tout état de cause, une modification est substantielle lorsqu'au moins une des conditions suivantes est remplie :
a) Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d'opérateurs économiques ou permis l'admission d'autres opérateurs économiques ou permis le choix d'une offre autre que celle retenue ;
b) Elle modifie l'équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché public initial ;
c) Elle modifie considérablement l'objet du marché public ;
d) Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues au 4° ;
6° Lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés publics de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés publics de travaux, sans qu'il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues au 5° sont remplies.
Article 140
I. - Lorsque le marché public est conclu par un pouvoir adjudicateur, le montant des modifications prévues aux 2° et 3° de l'article 139 ne peut être supérieur à 50 % du montant du marché public initial.
Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s'applique au montant de chaque modification.
Ces modifications successives ne doivent pas avoir pour objet de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence.
II. - Pour le calcul du montant des modifications mentionnées au 6° de l'article 139 et au I du présent article, l'acheteur tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix.
Lorsque plusieurs modifications successives relevant du 6° de l'article 139 sont effectuées, l'acheteur prend en compte leur montant cumulé.
III. - Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, l'acheteur publie un avis de modification dans les hypothèses prévues aux 2° et 3° de l'article 139.
Cet avis est publié au Journal officiel de l'Union européenne dans les conditions fixées à l'article 36, conformément au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics.
Décret n° 2016-361 relatif aux marchés publics de défense et de sécurité
Applicable aux marchés lancés à partir du 1er avril 2016
Section 4 : Marchés publics présentant des aléas techniques importants
Article 84
Dans les marchés publics présentant des aléas techniques importants, notamment ceux comportant une part de développement ou relatifs au maintien en conditions opérationnelles de matériels, l'acheteur peut prévoir, dans des cas dûment justifiés, l'acquisition en cours d'exécution d'une part de fournitures ou de services qui n'ont pu être définis avec précision dans le marché public initial. Le recours à cette faculté doit être indiqué dans les documents de la consultation.
La part des fournitures ou des services qui pourront être acquis en cours d'exécution sans avoir été définis dans le marché public initial et les conditions de fixation du prix de ces fournitures ou services doivent être indiqués dans le marché public. Cette part doit être justifiée et ne peut être supérieure à 15 % du montant total du marché public initial.
Ces fournitures ou services sont commandés, le cas échéant, après négociation avec le titulaire.
Les fournitures ou les services doivent être liés à l'objet du marché public et nécessaires à son exécution.
Chapitre III : Modifications des marchés publics en cours d'exécution
Article 137
I. - Les marchés publics peuvent être modifiés dans les cas suivants :
1° Lorsque les modifications, quel qu'en soit le montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d'options claires, précises et sans équivoque.
Ces clauses indiquent le champ d'application et la nature des éventuelles modifications ou options ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.
2° Pour les travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel qu'en soit le montant, qui sont devenus nécessaires et qui ne figuraient pas dans le marché public initial, lorsqu'un changement de contractant remplirait les conditions cumulatives suivantes :
a) Il est impossible pour des raisons économiques ou techniques telles que l'obligation d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, logiciels, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché public initial ;
b) Il présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l'acheteur.
Toutefois, lorsque l'acheteur est un pouvoir adjudicateur, l'augmentation du montant du marché public ne peut pas être supérieure à 50 % de son montant initial. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s'applique au montant de chaque modification. Les modifications successives ne visent pas à contourner les dispositions du présent décret ;
3° Lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir.
Toutefois, lorsque l'acheteur est un pouvoir adjudicateur, l'augmentation du montant du marché public ne peut pas être supérieure à 50 % de son montant initial. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s'applique au montant de chaque modification. Les modifications successives ne visent pas à contourner les dispositions du présent décret ;
4° Lorsqu'un nouveau contractant remplace le titulaire du marché public, dans l'un des cas suivants :
a) En application d'une clause de réexamen ou d'une option conformément au 1° ;
b) Dans le cas d'une cession du marché public à la suite d'une opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d'acquisition, assurée par un autre opérateur économique qui remplit les conditions de participation à la procédure de passation du marché public, à condition que cela n'entraîne pas d'autres modifications substantielles ;
5° Lorsque les modifications, quel qu'en soit le montant, ne sont pas substantielles.
Une modification est considérée comme substantielle lorsqu'elle change la nature globale du marché public. En tout état de cause, une modification est substantielle lorsqu'au moins une des conditions suivantes est remplie :
a) Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale de passation, auraient permis l'admission d'autres opérateurs économiques que ceux retenus initialement ou l'acceptation d'une offre autre que celle initialement acceptée ou auraient attiré davantage d'opérateurs économiques à la procédure ;
b) Elle modifie l'équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché public initial ;
c) Elle modifie considérablement l'objet du marché public ;
d) Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues au 4° du I.
6° Lorsque le montant de la modification est inférieure aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française et à 10 % du montant du marché public initial pour les marchés publics de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché public initial pour les marchés publics de travaux.
Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, l'acheteur prend en compte le montant cumulé de ces modifications.
II. - Le cas échéant, le montant des modifications tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix.
Régime juridique
Les modifications de contrat en cours d'exécution, DAJ 2016
La substitution du titulaire d'un marché par un autre opérateur économique constitue en principe une modification substantielle du contrat et ce transfert doit, par conséquent, faire l'objet d'une nouvelle mise en concurrence15.
La cession d’un contrat au profit d’un nouveau titulaire est néanmoins admise dans les deux cas suivants :
- lorsqu’elle intervient en application d’une clause de réexamen ou d’une option univoque du contrat initial ;
- lorsqu’elle intervient à la suite d’une opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, assurée par un autre opérateur qui remplit les critères de sélection qualitativement établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente directive.
Une cession qui n’entre pas dans une de ces hypothèses ne peut être envisagée au profit d’un nouveau titulaire.
Toutefois, même dans l’hypothèse où le changement de cocontractant est prévu dans le cadre d’une clause de réexamen, la cession peut être regardée comme irrégulière si ce changement intervient immédiatement après la conclusion du contrat et avant même le début de l’exécution des prestations sans motif légitime dans la mesure où l’identité du titulaire est un élément déterminant du contrat16.
Le pouvoir adjudicateur devra donc s’assurer que les modalités de cession prévues dans les documents initiaux ne visent pas à contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence. La CJUE avait déjà eu l’occasion de se prononcer sur les opérations de restructuration d’une société. Elle avait considérée comme étant régulière la substitution du titulaire d’un marché par un autre opérateur économique dans le cadre d’opérations de « réorganisation administrative de nature purement interne du cocontractant du pouvoir adjudicateur »17.
A cet égard, si le nouveau cocontractant est en relation de quasirégie avec l’entreprise cédante18, la cession du contrat s’analyse en réalité comme une simple réorganisation administrative, laquelle ne modifie pas de manière essentielle les termes du marché initial et n’entraine donc pas une obligation de remise en concurrence du marché dès lors qu’il ne s’agit pas de manœuvres destinées à contourner les règles communautaires en matière de marchés publics.
Les nouveaux décrets sont venus ainsi clarifier et préciser le cadre juridique défini par la jurisprudence européenne en évoquant d’autres hypothèses dans lesquelles la restructuration d’une société permettrait une cession du contrat au profit d’un nouveau titulaire : le rachat, la fusion, l’acquisition ou l’insolvabilité19.
15 CJUE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, précité, point 40. 16 Conclusions de l’avocat général M. Y.Bot sous CJUE, 27 octobre 2009, Wall AG/Stadt Frankfurt am Main, aff. C-91/08, points 67 à 72.
17 CJUE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, précité, point 57 18 CJUE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichttenagentur GmbH, précité, point 57. 19 Par exemple une liquidation judiciaire suivie d’un plan de cession
Juridiquement, l'on parle de transfert dans le cas où une société tiers se substitue au titulaire du marché. La notion de tiers au contrat doit s'entendre d'une personne morale distincte du titulaire initial. Les changements dans la structure de l'entreprise qui ne conduisent pas à la création d'une nouvelle personne morale ne doivent pas donner lieu à l'établissement d'un avenant (Rép. min. n° 24748 : JOAN Q 12 avr. 1999, p. 2243).
■ ■ ■ Autorisation nécessaire de l'autorité contractante en cas de cession de contrat. Considérant que l'exécution de tout ou partie d'un service concédé ne peut être cédée ou transférée par le concessionnaire à un tiers qu'avec l'accord de l'autorité concédante ; que cette règle générale s'applique même en l'absence de stipulation en ce sens dans le contrat de concession (CAA Marseille, 14 mars 2016, n° 14MA01872) (CAA Bordeaux, 26 juin 2018, n° 16BX01768)
Sommaire de l'article
Sommaire de l'article