Offre anormalement basse - marchés publics

Définition

Une offre anormalement basse est une offre présentée par une entreprise dont le prix ne correspond manifestement pas à la réalité économique, manifestement sous-évaluée et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché.

Le Code de la commande reprend la définition jurisprudentielle (CE, 23 mai 2013, n° 366606) "Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché".

L'évaluation du caractère anormalement bas d'une offre doit respecter quatre étapes successives : détection ; demande d'explications au candidat concerné ; appréciation de la pertinence des explications fournies ; admettre ou rejeter ladite offre.

Techniques d'achats

Textes essentiels

Clausier contractuel

Techniques d'analyse des offres

Textes relatifs aux marchés publics

Optimisez vos CCAP - CCTP - RC - AAPC

Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Titre V : Phase d’offre

Chapitre II : Examen des offres

Section 2 : Offres anormalement basses

Article L2152-5

Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché.

Article L2152-6

L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses.

Lorsque une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre.

Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat.

Article R2152-3

L’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu’il envisage de sous-traiter.

Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :

1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;

2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ;

3° L’originalité de l’offre ;

4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ;

5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le soumissionnaire.

Article R2152-4

L’acheteur rejette l’offre comme anormalement basse dans les cas suivants :

1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ;

2° Lorsqu’il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu’elle contrevient en matière de droit de l’environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l’Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code.

Article R2152-5

L’acheteur qui constate qu’une offre est anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide d’Etat par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que si le soumissionnaire n’est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par l’acheteur, que l’aide en question répondait aux conditions de compatibilité avec le marché intérieur définies à l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

L’acheteur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission européenne

Commentaires associés sur le Code de la commande publique commenté : jurisprudence et doctrine

Avis relatif à la liste des dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail permettant de rejeter une offre comme anormalement basse en matière de marchés publics

I. - Les conventions internationales en matière de droit environnemental, social ou du travail mentionnées aux articles R. 2152-4 et R. 2352-3 du code de la commande publique sont les suivantes :

- Convention n° 87 de l'Organisation internationale du travail concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical ;

- Convention n° 98 de l'Organisation internationale du travail sur le droit d'organisation et de négociation collective ;

- Convention n° 29 de l'Organisation internationale du travail sur le travail forcé ;

- Convention n° 105 de l'Organisation internationale du travail sur l'abolition du travail forcé ;

- Convention n° 138 de l'Organisation internationale du travail concernant l'âge minimum d'admission à l'emploi ;

- Convention n° 111 de l'Organisation internationale du travail concernant la discrimination (emploi et profession) ;

- Convention n° 100 de l'Organisation internationale du travail sur l'égalité de rémunération ;

- Convention n° 182 de l'Organisation internationale du travail sur les pires formes de travail des enfants ;

- Convention de Vienne pour la protection de la couche d'ozone et son protocole de Montréal relatif à des substances qui appauvrissent la couche d'ozone ;

- Convention de Bâle sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et de leur élimination (convention de Bâle) ;

- Convention de Stockholm sur les polluants organiques persistants ;

- Convention de Rotterdam du 10 septembre 1998 sur la procédure de consentement préalable en connaissance de cause applicable à certains produits chimiques et pesticides dangereux qui font l'objet du commerce international (Programme des Nations unies pour l'environnement/Food and Agriculture Organization) (Convention PIC) et ses trois protocoles régionaux.

II. - Le présent avis constitue l'annexe n° 10 du code de la commande publique et se substitue à compter du 1er avril 2019 à l'avis relatif à la liste des dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail permettant de rejeter une offre comme anormalement basse en matière de marchés publics publié au Journal officiel de la République française le 27 mars 2016 (NOR : EINM1608173V).

DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE

(103)

Les offres qui paraissent anormalement basses par rapport aux travaux, fournitures ou services concernés pourraient reposer sur des hypothèses ou des pratiques techniquement, économiquement ou juridiquement contestables. Si le soumissionnaire ne peut pas fournir d’explication satisfaisante, le pouvoir adjudicateur devrait être autorisé à rejeter son offre. Ce rejet devrait être obligatoire dans les cas où le pouvoir adjudicateur constate que ce prix ou ces coûts anormalement bas sont dus à des manquements aux obligations découlant du droit de l’Union ou du droit national compatible avec celle-ci en matière de droit social et du travail ou de droit environnemental, ou de dispositions internationales en matière de droit du travail.

Article 69

Offres anormalement basses

1. Les pouvoirs adjudicateurs exigent que les opérateurs économiques expliquent le prix ou les coûts proposés dans l’offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services.

2. Les explications visées au paragraphe 1 peuvent concerner notamment:

a) l’économie du procédé de fabrication des produits, de la prestation des services ou du procédé de construction;

b) les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux;

c) l’originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire;

d) le respect des obligations visées à l’article 18, paragraphe 2;

e) le respect des obligations visées à l’article 71;

f) l’obtention éventuelle d’une aide d’État par le soumissionnaire.

3. Le pouvoir adjudicateur évalue les informations fournies en consultant le soumissionnaire. Il ne peut rejeter l’offre que si les éléments de preuve fournis n’expliquent pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés, compte tenu des éléments visés au paragraphe 2.

Les pouvoirs adjudicateurs rejettent l’offre s’ils établissent que celle-ci est anormalement basse parce qu’elle contrevient aux obligations applicables visées à l’article 18, paragraphe 2.

4. Le pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre est anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide d’État par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que s’il consulte le soumissionnaire et que celui-ci n’est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par le pouvoir adjudicateur, que l’aide en question était compatible avec le marché intérieur au sens de l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission.

5. Les États membres mettent à la disposition des autres États membres, à leur demande, au titre de la coopération administrative, toute information dont ils disposent, telles que les dispositions législatives ou réglementaires, les conventions collectives d’application générale ou les normes techniques nationales, relative aux preuves et documents produits en rapport avec les éléments énumérés au paragraphe 2.

DIRECTIVE 2014/25/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE

(108)

Les offres qui paraissent anormalement basses par rapport aux travaux, fournitures ou services concernés pourraient reposer sur des hypothèses ou des pratiques techniquement, économiquement ou juridiquement contestables. Si le soumissionnaire ne peut fournir d’explication satisfaisante, l’entité adjudicatrice devrait être autorisée à rejeter son offre. Ce rejet devrait être obligatoire dans les cas où l’entité adjudicatrice constate que ce prix ou ce coût anormalement bas est dû à un manque­ ment aux obligations découlant du droit de l’Union ou du droit national compatible avec celle-ci en matière de droit social et du travail ou de droit environnemental, ou de dispositions internationales en matière de droit du travail.

Article 84

Offres anormalement basses

1. Les entités adjudicatrices demandent aux opérateurs économiques d’expliquer le prix ou les coûts proposés dans leurs offres lorsque celles-ci apparaissent anormalement basses en fonction des travaux, fournitures ou services.

2. Les explications visées au paragraphe 1 peuvent concerner notamment :

a) l’économie du procédé de fabrication des produits, de la prestation des services ou du procédé de fabrication des produits;

b) les solutions techniques adoptées ou les conditions excep­tionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits, les services, ou pour exécuter les travaux;

c) l’originalité des fournitures, des services ou des travaux proposés par le soumissionnaire;

d) le respect des obligations visées à l’article 36, paragraphe 2;

e) le respect des obligations visées à l’article 88;

f) l’obtention éventuelle d’une aide d’État par le soumission­naire.

3. L’entité adjudicatrice évalue les informations fournies, en consultant le soumissionnaire. Elle ne peut rejeter l’offre que si les éléments de preuve fournis n’expliquent pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés, compte tenu des éléments visés au paragraphe 2.

Les entités adjudicatrices rejettent l’offre si elles établissent que celle-ci est anormalement basse parce qu’elle contrevient aux obligations applicables visées à l’article 36, paragraphe 2.

4. L’entité adjudicatrice qui constate qu’une offre est anorma­lement basse du fait de l’obtention d’une aide d’État par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que si elle consulte le soumissionnaire et que celui-ci n’est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par l’entité adjudicatrice, que l’aide en question était compatible avec le marché intérieur au sens de l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. L’entité adjudicatrice qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission.

5. Les États membres mettent à la disposition des autres États membres, à leur demande, au titre de la coopération administrative, toute information dont ils disposent, telles que les dispositions législatives ou réglementaires, les conventions collectives d’application générale ou les normes techniques nationales, relative aux preuves et documents produits en rapport avec les éléments énumérés au paragraphe 2.

Historique de la réglementation

Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016

Article 53

(modifié par l'article 39 II 5° de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique)

Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre.

Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions fixées par voie réglementaire.

L'acheteur met en oeuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter.

Section 1 : Dispositions relatives à la sous-traitance

Article 62

I. - Le titulaire d'un marché public peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l'exécution de ce marché public dans les conditions fixées par la loi du 31 décembre 1975 susvisée.

Pour les marchés publics de travaux ou de services ainsi que pour les marchés publics de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d'installation dans le cadre d'un marché public de fournitures, les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire.

II. - Lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas, l'acheteur exige que l'opérateur économique lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces prestations.

Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il rejette l'offre lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre ou n'accepte pas le sous-traitant proposé lorsque la demande de sous-traitance est présentée après le dépôt de l'offre, dans des conditions fixées par voie réglementaire.

Décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2016

Article 60

I. - L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché public qu'il envisage de sous-traiter.

Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :

1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;

2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ;

3° L'originalité de l'offre ;

4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ;

5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire.

II. - L'acheteur rejette l'offre :

1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ;

2° Lorsqu'il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient aux obligations applicables dans les domaines du droit de l'environnement, social et du travail établies par le droit français, le droit de l'Union européenne, la ou les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit de l'environnement, social et du travail figurant sur une liste publiée au Journal officiel de la République française.

III. - L'acheteur qui constate qu'une offre est anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide d'Etat par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que s'il consulte le soumissionnaire et que celui-ci n'est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par l'acheteur, que l'aide en question était compatible avec le marché intérieur au sens de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

L'acheteur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission européenne.

Section 1 : Dispositions relatives à la sous-traitance

Article 62

(...)

II. - Lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas, l'acheteur exige que l'opérateur économique lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces prestations.

Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il rejette l'offre lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre ou n'accepte pas le sous-traitant proposé lorsque la demande de sous-traitance est présentée après le dépôt de l'offre, dans des conditions fixées par voie réglementaire.

--- Textes associés ---

Avis relatif à la liste des dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail permettant de rejeter une offre comme anormalement basse en matière de marchés publics (1)

NOR: EINM1608173V

Les conventions internationales en matière de droit environnemental, social ou du travail mentionnées à l'article 60 du décret n° 2016-360 du EINM1600207D relatif aux marchés publics et à l'article 57 du décret n° 2016-361 du EINM1600207D relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité sont les suivantes :

- convention n° 87 de l'Organisation internationale du travail concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical ;

- convention n° 98 de l'Organisation internationale du travail sur le droit d'organisation et de négociation collective ;

- convention n° 29 de l'Organisation internationale du travail sur le travail forcé ;

- convention n° 105 de l'Organisation internationale du travail sur l'abolition du travail forcé ;

- convention n° 138 de l'Organisation internationale du travail concernant l'âge minimum d'admission à l'emploi ;

- convention n° 111 de l'Organisation internationale du travail concernant la discrimination (emploi et profession) ;

- convention n° 100 de l'Organisation internationale du travail sur l'égalité de rémunération ;

- convention n° 182 de l'Organisation internationale du travail sur les pires formes de travail des enfants ;

- convention de Vienne pour la protection de la couche d'ozone et son protocole de Montréal relatif à des substances qui appauvrissent la couche d'ozone ;

- convention de Bâle sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et de leur élimination (convention de Bâle) ;

- convention de Stockholm sur les polluants organiques persistants ;

- convention de Rotterdam du 10 septembre 1998 sur la procédure de consentement préalable en connaissance de cause applicable à certains produits chimiques et pesticides dangereux qui font l'objet du commerce international (Programme des Nations unies pour l'environnement/Food and Agriculture Organization) (Convention PIC) et ses trois protocoles régionaux.

Décret n° 2016-361 relatif aux marchés publics de défense et de sécurité

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2016

Article 57

I. - L'acheteur exige que le soumissionnaire explique le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services.

Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :

1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;

2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ;

3° L'originalité de l'offre ;

4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ;

5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire.

II. - L'acheteur rejette l'offre :

1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire n'expliquent pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ;

2° Lorsqu'il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient aux obligations applicables dans les domaines du droit de l'environnement, social et du travail établies par le droit français, le droit de l'Union européenne, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit de l'environnement, social et du travail figurant sur une liste publiée au Journal officiel de la République française.

III. - L'acheteur qui constate qu'une offre est anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide d'Etat par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que s'il consulte le soumissionnaire et que celui-ci n'est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par l'acheteur, que l'aide en question était compatible avec le marché intérieur au sens de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

L'acheteur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission européenne.

Code des marchés publics de 2006

Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié - Applicable aux marchés lancés avant le 1er avril 2016

Article 55

Modifié par Décret n°2010-1177 du 5 octobre 2010 - art. 2

Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, à l'exception des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, c'est la commission d'appel d'offres qui rejette par décision motivée les offres dont le caractère anormalement bas est établi.

Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :

1° Les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction ;

2° Les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ;

3° L'originalité de l'offre ;

4° Les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée ;

5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le candidat.

Une offre anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide d'Etat ne peut être rejetée que si le candidat n'est pas en mesure d'apporter la preuve que cette aide a été légalement accordée. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre pour ce motif en informe la Commission européenne.

Régime juridique : l'offre anormalement basse dans les marchés publics

Les offres anormalement basses, DAJ 2016

L’article 60 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics prévoit une procédure de traitement des offres suspectées d’être anormalement basses par l’acheteur. Ce dispositif permet de ne pas sanctionner l’offre basse mais seulement l’offre anormale qui nuit à la concurrence loyale entre les candidats et qui, si elle était retenue, risquerait de mettre en péril la bonne exécution du marché ou de conduire à la conclusion d’avenants en cours de marché. Dès lors, et quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il appartient à l’acheteur qui se voit remettre une offre paraissant anormalement basse, dans un premier temps, de solliciter de son auteur la communication de tous les éléments permettant d’en vérifier la viabilité économique, et, dans un second temps, d’éliminer cette offre, si les justifications fournies par le candidat ne permettent pas d’établir cette viabilité.

L’article 62 II de l’ordonnance du 23 juillet 2015 introduit l’exigence de contrôle de l’offre anormalement basse du sous-traitant, au moment du dépôt de l’offre mais aussi lorsque la demande est présentée après ce dépôt.

L’article 60 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics précise que la vérification du caractère anormalement bas de l’offre s’applique à l’ensemble de l’offre, y compris à la part du marché public que le candidat envisage de sous-traiter. L’article 134 du même décret précise à cet égard les démarches que l’acheteur doit effectuer lorsque le montant de la sous-traitance lui apparaît anormalement bas (art. 134 1° lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre).

L’acheteur qui décide de retenir une offre anormalement basse, risque d’être confronté à plusieurs situations de nature à compromettre la bonne exécution du marché.

    • Risque financier. Le prix proposé est sous-estimé au vu des prestations décrites dans le cahier des charges. Le titulaire présentera en cours d’exécution, des demandes de rémunération complémentaires que l’acheteur sera contraint d’accepter, sous peine de voir interrompre l’exécution des prestations. Ainsi, l’offre qui paraissait financièrement intéressante, s’avère, au final, plus coûteuse et la conclusion d’avenants risque de bouleverser l’économie du marché et de remettre en cause les conditions de la mise en concurrence initiale.

    • Risque de défaillance. L’entreprise, en difficulté financière, présente une offre de prix très basse afin de remporter le marché. Cette stratégie ne lui permet pas d’assumer l’exécution des prestations et conduit à la résiliation du contrat. L’acheteur doit alors gérer la défaillance du titulaire (rupture d’approvisionnement, arrêt de chantier…) et relancer une procédure pour la passation d’un marché de substitution.

    • Risque de qualité. Le prix ne correspondant pas à la réalité économique des prestations demandées, les prestations exécutées seront de mauvaise qualité et ne rempliront pas les exigences techniques du cahier des charges. Les délais peuvent être dépassés et les conditions de sécurité non respectées. Les conséquences seront d’autant plus gênantes sur des chantiers allotis (planning bouleversé, répercussions sur les autres intervenants).

    • Risque de travail dissimulé. Afin de compenser le prix bas de son offre, le titulaire a recours, dans des conditions illégales, à la sous-traitance ou à l’emploi de salariés insuffisamment déclarés. L’acheteur doit donc porter la plus grande attention à l’analyse des justifications et explications fournies par les soumissionnaires et apprécier, au cas par cas, les risques encourus.

■ ■ ■ Prise en compte des éléments fournis sur demande au soumissionnaire - régularité de l'offre. Les éléments fournis en réponse à des demandes de l'acheteur formulées sur le fondement du I de l'article 60 du décret du 25 mars 2016 sont à prendre en compte pour apprécier la régularité d'une offre (CE, 23 nov. 2018, n° 422143)

■ ■ ■ Offres anormalement basses - Un principe applicable à toutes procédures. Quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre, sauf à porter atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public (CE, 05/02/2018, n° 414508 - CE, 25 mai 2018, n° 417428).

■ ■ ■ Finalité de l'interdiction de retenir une offre anormalement basse. La prohibition du choix d'une offre anormalement basse vise à protéger l'acheteur contre les risques évidents d'inexécution du marché ou d'exécution non conformes aux obligations contractuelles en cas de sous-évaluation des prix (CAA Paris, 17 oct. 1989, Terr. Nouvelle-Calédonie : Rec. CE 1989, tables p. 777) ou à s'opposer aux pratiques anticoncurrentielles d'opérateurs économiques révélées par des offres "prédatrices" ayant pour but d'éliminer la concurrence ur un secteur donné pour mieux augmenter les prix par la suite.

Ainsi que le synthétise le juge administratif, "une offre anormalement basse est de nature à compromettre la bonne exécution du marché conclu sur sa base ; que dès lors, en application de l’objectif d’efficacité de la commande publique fixé par l’article 1er du code des marchés publics et des dispositions précisées de l’article 55 du même code, et quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il appartient au pouvoir adjudicateur qui se voit remettre une offre paraissant manifestement anormalement basse, d’une part, de solliciter de son auteur la communication de tous les éléments permettant d’en vérifier la viabilité économique, et, d’autre part, d’éliminer ladite offre si les justifications fournies par le candidat ne permettent pas d’établir cette viabilité » (TA Lille, 25 janvier 2011, Ste Nouvelle SAEE)

La finalité de cette interdiction justifie donc son extension à tous les marchés, quelle que soit leurs seuils et procédures, ainsi qu'à d'autres catégories de contrats, telles les délégations de service public (CAA Lyon, 14 déc. 2006, n° 02LY00043, SA Semerap).

Retenir une offre anormalement basse fait peser un risque sur les deniers publics, si les motifs de la différence de prix n’ont pas été identifiés, du fait d’une mauvaise exécution possible du marché (demandes de rémunération complémentaires, défaillance, sous qualité, travail dissimulé). Si les explications fournies ne permettent pas d’établir le caractère économiquement viable de l’offre anormalement basse eu égard aux capacités économiques, techniques et financières de l’entreprise, le pouvoir adjudicateur (ou la commission d’appel d’offre) est tenu de la rejeter par décision motivée. Cette obligation repose sur l'objectif d'efficacité de la commande publique fixé par l'article 1er du code des marchés publics et permet de lutter contre le dumping social qui conduirait l’acheteur à retenir une offre d’un candidat qui ne respecterait pas le droit social et serait en infraction avec le code du travail (travail dissimulé par exemple) - (DAJ, Guide des prix dans les marchés publics, 2013).

■ ■ ■ Obligation de vérification de l'acheteur. L'acheteur doit obligatoirement vérifier si une offre litigieuse est, ou non, anormalement basse. Dans sont arrêt du 29 mars 2016, la Cour administrative d'Appel de Bordeaux a jugé qu'une offre dont le montant est inférieur de 40% à la moyenne des autres offres doit être identifiée comme étant potentiellement anormalement basse, et conduire l'acheteur public à déclencher la procédure de détection prévue dans les textes (art. 55 du CMP pour les marchés lancés avant le 1er avril 2016 ; art. 60-1 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 pour les marchés lancés postérieurement).

En s'abstenant de demander à l'entreprise en question des justifications concernant son prix, l'acheteur a entaché sa décision d'attribution d'une erreur manifeste d'appréciation en méconnaissance avec les dispositions du code des marchés publics (CAA Bordeaux, 29 mars 2016, n° 14BX01574).

De même, en cas d'écart de 60 à 72% constaté entre l'offre la moins chère et celle des concurrents, cf. CAA Lyon, 10 janv. 2019, n° 16LY03949

■ ■ ■ Modalités de détection. Une offre anormalement basse doit être manifestement sous-évaluée et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, notamment en ce qui concerne les composantes du prix relatives au volume d'heure de travail et ressources en personnel et matériel requises. Ne sont pas à elles seules suffisantes les modalités de comparaison par rapport aux autres offres reçues, à l'estimation du coût des travaux faite par le pouvoir adjudicateur ainsi qu'au prix des précédents marchés (CE, 3 novembre 2014, n° 382413), ni le seul écart de prix entre les sociétés (CAA Versailles, 10 mars 2016, n° 13VE03423)

Le caractère anormalement bas d'une offre s'apprécie au regard de la capacité du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues, qui est propre à chaque entreprise (CAA Nancy, 7 nov. 2013, n° 12NC01498).

Le pouvoir adjudicateur peut apprécier la dimension économique des offres de différentes manières : au vu de toutes les composantes de l’offre, par l’utilisation d’une formule mathématique permettant de déterminer un seuil d’anomalie, par comparaison avec les autres offres, par comparaison avec l’estimation du pouvoir (DAJ, Guide des prix dans les marchés publics, 2013).

Le seul écart de prix avec l'offre concurrente, sans rechercher si le prix en cause était en lui-même manifestement sous-évalué et susceptible de compromettre la bonne exécution du marché, n'est pas suffisant (CE, 29 mai 2013, n° 366606, CE, 18 juillet 2018, n° 417421).

Par exemple, une offre d'un montant de près de 40 % inférieur à l'estimation basse retenue par le pouvoir adjudicateur et au prix du marché en cours conclu avec la même société, et de 20 à 40 % inférieur aux prix proposés par les autres entreprises présente les caractéristiques d'une offre anormalement basse privant l'entreprise classée seconde d'une chance sérieuse de remporter le marché (CAA Paris, 1er octobre 2013, req. n° 12PA03392) ; à l'inverse, un prix inférieur à 26% de la moyenne des offres ne permet pas, à lui seul, de de qualifier l'offre comme anormalement basse (CAA Lyon, 5 déc. 2013, n° 12LY01142)

■ ■ ■ Une offre manifestement sous-évaluée peut relever de la catégorie des offres anormalement basses. Le juge du référé précontractuel commet une erreur de droit s'il se fonde, pour estimer que l'offre de l'attributaire était anormalement basse, sur le seul écart de prix avec celui des offres concurrentes, sans rechercher si le prix en cause était en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché (CE, 18 juill. 2018, n° 417421)

En revanche, le seul écart de prix avec une offre concurrente ne signifie pas qu'une offre était anormalement basse, le juge devant seulement rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché (CAA Paris, 29 janv. 2019, n° 18NC00017)

■ ■ ■ Demande de justification. Quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques (CE, 29 octobre 2013, n° 371233).

Parallélisme des formes : lorsqu'il a été demandé lors de l'analyse des offres initiales au soumissionnaire le moins disant de justifier de ses prix, le pouvoir adjudicateur doit présenter la même demande après les phases de négociation lorsque la société finalement la moins disante ne l'était pas au stade de l'analyse des offres initiales (CAA Nancy, 7 nov. 2013, n° 12NC01498).

■ ■ Offre anormalement basse et offre de montant inférieur. Dans un arrêt du 30 mars 2017, n°406224, "Région Réunion", le Conseil d'Etat a indiqué qu'une offre moins chère qu'une offre, déclarée elle anormalement basse, peut être retenue en toute légalité par un acheteur public, à condition que le candidat en question produise tous les éléments à même de justifier ses prix et de garantir la bonne exécution des prestations. Ainsi, une offre d'un montant inférieur à celui d'une offre déclarée anormalement basse ne l'est pas automatiquement elle-même.

■ ■ ■ Offre anormalement basse et absence de marge bénéficiaire. Dans un arrêt du 22 janvier 2018, le Conseil d'Etat a indiqué qu'une offre financière correspondant au prix d'achat des matériels, ne générant donc pas de bénéfice pour le soumissionnaire, ne peut être regardée sur cette seule circonstance comme manifestement sous-évaluée et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. L'acheteur qui retient cette offre sans demander de précision quant à son caractère potentiellement anormalement bas, ne commet pas d'erreur manifeste d'appréciation (CE, 22 janvier 2018, n° 414860).

■ ■ ■ Délai laissé à l'entreprise pour justifier de ses prix. Le Pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice doit laissé un délai raisonnable à l'entreprise pour justifier de ses prix. Par exemple, un délai de quatre jours, incluant deux jours non ouvrés, laissé au candidat pour justifier son offre était suffisant dès lors que la réponse à apporter n'appelle pas de « de réponses d’une particulière technicité » (CAA Paris, 6 mai 2004, n° 11PA01533).

■ ■ ■ Motivation du rejet : une formalité substantielle. L'exigence de motivation de la décision rejetant une offre comme anormalement basse a, notamment, pour objet de permettre à l'auteur de cette offre de contester utilement le rejet qui lui a été opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; que, par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence (CE, 29 octobre 2013, n° 371233).

■ ■ ■ OAB et rectification d'une erreur matérielle. Dans le cadre du contrôle de la réalité économique de l'offre, si l'acheteur estime que les justifications du soumissionnaire permettent de démontrer qu'il ne s'agit pas d'une offre anormalement basse au sens de l'article 60 du décret du 25 mars 2016 mais que le faible prix résulte uniquement d'une irrégularité, l'acheteur peut autoriser la régularisation de l'offre dans le respect des dispositions de l'article 59 du décret. Ainsi, une offre pourra faire l'objet d'une régularisation si son faible prix résulte, par exemple, du fait que le bordereau des prix unitaires est incomplet ou mal renseigné (Réponse du Ministère de l'économie du 10/06/2016 à la question écrite n° 21409).

■ ■ ■ OAB et écart par rapport à l'estimation. Un écart de 8% entre une offre et l'estimation de l'acheteur ne suffit pas à établir l'existence d'une offre anormalement basse. Dans ce cas, l'acheteur n'a pas a mettre en oeuvre la procédure imposant à un candidat ayant proposé une offre anormalement basse de justifier son prix (CAA de Bordeaux, 9 octobre 2018, n° 16BX04004).

Sommaire de l'article (abonnés)

Lettre rejet offre anormalement basse.docx