Marchés à bons de commande - Accord-cadre - marchés publics

Définition

Les accords-cadres sont des contrats ayant pour objet d’établir les termes régissant les bons de commande à émettre ou les marchés à passer au cours d’une période donnée (dénommés Marchés subséquents), notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. Les accords-cadres sont soit mono-attributaire, soit multi-attributaires. En ce dernier cas, les opérateurs peuvent ultérieurement être remis en concurrence.

Sont désormais considérés comme des accords-cadres les anciens marchés à bons de commande ; la distinction faite par le code des marchés publics n'ayant pas été reprise par le Code de la commande publique pour unifier le régime et ainsi s'aligner sur le droit communautaire.

Le Code de la commande publique comporte par rapport au régime précédent quatre principales évolutions :

    • les marchés à bons de commande disparaissent au profit des accords-cadres

    • l’accord-cadre peut être d'exécution mixte, pouvant s'exécuter via la conclusion de marchés subséquents et par l’émission de bons de commande ;

  • l'absence d'obligation pour les accords-cadres multi-attributaires de retenir au minimum trois titulaires ;

  • la possibilité pour l'accord-cadre de prévoir que les marchés subséquents seront attribués sans remise en concurrence lorsqu’il apparaît que, pour des raisons techniques, ces marchés ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique déterminé

Techniques d'achats

Textes essentiels

Clausier contractuel

Le choix du montage contractuel

Textes relatifs aux marchés publics

Article 3.7 des CCAG

Clauses relatives aux marchés à bons de commande

Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Chapitre V : Techniques d’achat

Article L2125-1

L’acheteur peut, dans le respect des règles applicables aux procédures définies au présent titre, recourir à des techniques d’achat pour procéder à la présélection d’opérateurs économiques susceptibles de répondre à son besoin ou permettre la présentation des offres ou leur sélection, selon des modalités particulières.

Les techniques d’achat sont les suivantes :

1° L’accord-cadre, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d’une période donnée. La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur l’objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure ;

(...)

Titre VI : RÈGLES APPLICABLES AUX PROCÉDURES DE PASSATION ET AUX TECHNIQUES D’ACHAT

Chapitre II : RÈGLES APPLICABLES AUX TECHNIQUES D’ACHAT

Section 1 : Accords-cadres

Sous-section 1 : Dispositions générales

Article R2162-1

Les acheteurs ne peuvent recourir aux accords-cadres de manière abusive ou aux fins d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence.

Article R2162-2

Lorsque l’accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, il donne lieu à la conclusion de marchés subséquents dans les conditions fixées aux articles R. 2162-7 à R. 2162-12.

Lorsque l’accord-cadre fixe toutes les stipulations contractuelles, il est exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande dans les conditions fixées aux articles R. 2162-13 et R. 2162-14.

Article R2162-3

Un accord-cadre peut être exécuté en partie par la conclusion de marchés subséquents et en partie par l’émission de bons de commande, à condition que l’acheteur identifie les prestations qui relèvent des différentes parties de l’accord-cadre

Article R2162-4

Les accords-cadres peuvent être conclus :

1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ;

2° Soit avec seulement un minimum ou un maximum ;

3° Soit sans minimum ni maximum

Article R2162-5

Les marchés subséquents et les bons de commande ne peuvent être conclus ou émis que durant la période de validité de l’accord-cadre. Leur durée d’exécution est fixée conformément aux conditions habituelles d’exécution des prestations faisant l’objet de l’accord-cadre. L’acheteur ne peut fixer une durée telle que l’exécution des marchés subséquents ou des bons de commande se prolonge au-delà de la date limite de validité de l’accord-cadre dans des conditions qui méconnaissent l’obligation d’une remise en concurrence périodique

Cf. Durée des marchés publics

Article R2162-6

Les marchés subséquents et les bons de commande sont conclus ou émis entre les acheteurs identifiés à cette fin dans l’avis d’appel à la concurrence, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans un autre document de la consultation, et le ou les opérateurs économiques titulaires de l’accord-cadre

Sous-section 3 : Dispositions propres aux bons de commande

Article R2162-13

Les bons de commande sont des documents écrits adressés aux titulaires de l’accord-cadre qui précisent celles des prestations, décrites dans l’accord-cadre, dont l’exécution est demandée et en déterminent la quantité.

Cf. Bon de commande

Article R2162-14

L’émission des bons de commande s’effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités prévues par l’accord-cadre

Cf. Bon de commande

Commentaires associés sur le Code de la commande publique commenté : jurisprudence et doctrine

Directives marchés publics

Les accords- cadres dans la Directive marchés publics "secteurs classiques"

DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL

du 26 février 2014

sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE

(62)

(61)

(60)

L’accord-cadre est un instrument largement utilisé et considéré comme une technique de passation de marché efficace dans toute l’Europe. Il convient donc de le maintenir en l’état pour l’essentiel. Il est cependant nécessaire d’en clarifier certains aspects, notamment le fait que les pouvoirs adjudicateurs ne devraient pas recourir à un accord-cadre dans lequel ils ne sont pas nommés. À cette fin, les pouvoirs adjudicateurs qui sont, dès le départ, parties à un accord-cadre spécifique, devraient être clairement désignés, soit par leur nom ou par d’autres moyens tels qu’un renvoi à une catégorie donnée de pouvoirs adjudicateurs dans une zone géographique clairement délimitée, de manière que les pouvoirs adjudicateurs concernés puissent être identifiés aisément et sans ambiguïté. De même, une fois conclu, un accord-cadre ne devrait pas être ouvert à de nouveaux opérateurs économiques. Ainsi, par exemple, lorsqu’une centrale d’achat fait usage d’un registre général des pouvoirs adjudicateurs ou de catégories de ceux-ci, tels que les collectivités locales d’une zone géographique donnée, qui sont autorisés à recourir aux accords-cadres qu’elle conclut, elle devrait procéder de manière à ce qu’il soit possible de vérifier, non seulement l’identité du pouvoir adjudicateur concerné, mais aussi la date à compter de laquelle il acquiert le droit de recourir à l’accord-cadre conclu par la centrale d’achat, étant donné que cette date détermine les accords-cadres spécifiques auxquels ledit pouvoir adjudicateur devrait être autorisé à avoir recours.

Les conditions objectives permettant de déterminer quel opérateur économique, partie à l’accord-cadre, devrait exécuter une tâche donnée telle que la fourniture de produits ou la prestation de services destinés à être utilisés par des personnes physiques, peuvent englober, dans le contexte des accords-cadres définissant toutes les conditions, les besoins ou le choix des personnes physiques concernées.

Il y a lieu d’octroyer davantage de souplesse aux pouvoirs adjudicateurs passant un marché en vertu d’un accord-cadre qui est conclu avec plusieurs opérateurs économiques et définit toutes les conditions.

Dans un tel cas, les pouvoirs adjudicateurs devraient être autorisés à obtenir des travaux, fournitures ou services spécifiques relevant de l’accord-cadre, soit en les demandant à l’un des opérateurs économiques, désigné selon des critères objectifs et dans les conditions déjà définies, soit en attribuant un marché spécifique pour les travaux, fournitures ou services concernés au terme d’une mise en concurrence réduite entre les opérateurs économiques qui sont parties à l’accord-cadre. Afin de garantir la transparence et l’égalité de traitement, il convient que les pouvoirs adjudicateurs indiquent, dans les documents de marché relatifs à l’accord-cadre, les critères objectifs qui régiront le choix entre ces deux méthodes d’exécution de l’accord-cadre. Les critères en question pourraient, par exemple, porter sur la quantité, la valeur ou les caractéristiques des travaux, fournitures ou services concernés, y compris la nécessité d’un niveau plus élevé de service ou de sécurité, ou sur l’évolution des niveaux de prix par rapport à un indice de prix préétabli. Les accords-cadres ne devraient pas être utilisés de façon abusive ou de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence. La présente directive ne devrait pas obliger les pouvoirs adjudicateurs à acquérir, en vertu d’un accord-cadre, des travaux, des fournitures ou des services couverts par celui-ci.

Il convient également de préciser que, si les marchés fondés sur un accord-cadre doivent être attribués avant la fin de la période de validité de celui-ci, la durée des différents marchés fondés sur un accord-cadre ne doit pas nécessairement coïncider avec celle dudit accord-cadre, mais pourrait, selon le cas, être plus courte ou plus longue. En particulier, il devrait être permis de fixer la durée des différents marchés fondés sur un accord-cadre en tenant compte de facteurs tels que le temps nécessaire pour les exécuter, lorsqu’il est prévu d’assurer la maintenance d’équipements dont la durée de vie utile escomptée est supérieure à quatre ans ou qu’une formation approfondie du personnel est nécessaire pour exécuter le marché.

Il convient aussi de préciser qu’il pourrait exister des cas exceptionnels où la durée des accords-cadres eux-mêmes devrait pouvoir être supérieure à quatre ans. De tels cas, qui devraient être dûment justifiés, en particulier par l’objet de l’accord-cadre, pourraient par exemple se présenter lorsque les opérateurs économiques ont besoin de disposer d’équipements dont la durée d’amortissement est supérieure à quatre ans et qui doivent être disponibles en tout temps pendant toute la durée de l’accord-cadre.

Article 33

Accords-cadres

1. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent conclure des accords-cadres pour autant qu’ils appliquent les procédures prévues par la présente directive.

Un accord-cadre est un accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les conditions régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.

La durée d’un accord-cadre ne dépasse pas quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par l’objet de l’accord-cadre.

2. Les marchés fondés sur un accord-cadre sont passés selon les procédures prévues au présent paragraphe et aux paragraphes 3 et 4.

Ces procédures ne peuvent être appliquées qu’entre, d’une part, les pouvoirs adjudicateurs clairement identifiés à cette fin dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt et, d’autre part, les opérateurs économiques qui sont parties à l’accord-cadre tel qu’il a été conclu.

Les marchés fondés sur l’accord-cadre ne peuvent en aucun cas entraîner des modifications substantielles des termes fixés dans ledit accord-cadre, notamment dans le cas visé au paragraphe 3.

3. Lorsqu’un accord-cadre est conclu avec un seul opérateur économique, les marchés fondés sur cet accord-cadre sont attribués dans les limites des conditions fixées dans l’accord-cadre.

Pour la passation de ces marchés, les pouvoirs adjudicateurs peuvent consulter par écrit l’opérateur économique partie à l’accord-cadre, en lui demandant de compléter, si besoin est, son offre.

4. Lorsqu’un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, il est exécuté de l’une des manières suivantes:

a) sans remise en concurrence, selon les clauses et conditions de l’accord-cadre, lorsque celui-ci définit toutes les conditions régissant la fourniture des travaux, des services et des produits concernés, et les conditions objectives permettant de déterminer quel opérateur économique partie à l’accord-cadre est chargé de l’exécution; les documents de marché relatifs à l’accord-cadre précisent ces dernières conditions;

b) lorsque l’accord-cadre définit toutes les conditions régissant la fourniture des travaux, des services et des produits concernés, en partie sans remise en concurrence conformément au point a) et en partie avec remise en concurrence entre les opérateurs économiques parties à l’accord-cadre conformément au point c), dans le cas où cette possibilité a été stipulée par les pouvoirs adjudicateurs dans les documents de marché relatifs à l’accord-cadre. Le choix d’acquérir des travaux, fournitures ou services spécifiques par le biais d’une remise en concurrence ou directement selon les conditions figurant dans l’accord-cadre s’effectue en fonction de critères objectifs, qui sont énoncés dans les documents de marché relatifs à l’accord-cadre. Ces documents de marché précisent également les conditions qui peuvent faire l’objet d’une remise en concurrence;

Les possibilités prévues au premier alinéa du présent point s’appliquent aussi à tout lot d’un accord-cadre dont toutes les conditions régissant la fourniture des travaux, des services et des produits concernés sont définies dans l’accord-cadre, indépendamment du fait que toutes les conditions régissant la fourniture des travaux, des services et des produits concernés dans le cadre d’autres lots aient été ou non définies.

c) par une remise en concurrence des opérateurs économiques parties à l’accord-cadre, lorsque celui-ci ne définit pas toutes les conditions régissant la fourniture des travaux, des services et des produits concernés.

5. La mise en concurrence visée au paragraphe 4, points b) et c), obéit aux mêmes conditions que celles qui ont été appliquées à l’attribution de l’accord-cadre, dont le libellé est si nécessaire précisé et qui sont, au besoin, complétées par d’autres conditions énoncées dans les documents de marché relatifs à l’accord-cadre, selon la procédure suivante:

a) pour chaque marché à passer, les pouvoirs adjudicateurs consultent par écrit les opérateurs économiques qui sont capables d’exécuter le marché;

b) les pouvoirs adjudicateurs fixent un délai suffisant pour permettre la soumission des offres relatives à chaque marché spécifique en tenant compte d’éléments tels que la complexité de l’objet du marché et le temps nécessaire pour la transmission des offres;

c) les offres sont soumises par écrit et elles ne sont pas ouvertes avant l’expiration du délai de réponse prévu;

d) les pouvoirs adjudicateurs attribuent chaque marché au soumissionnaire ayant présenté la meilleure offre sur la base des critères d’attribution énoncés dans les documents de marché relatifs à l’accord-cadre.

Les accords-cadres dans la Directive marchés publics "secteurs spéciaux"

DIRECTIVE 2014/25/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL

du 26 février 2014

relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE

(72)

(71)

Le recours aux accords-cadres peut s’avérer efficace comme technique de passation de marché dans l’ensemble de l’Union; il est toutefois nécessaire de renforcer la concurrence en améliorant la transparence de la passation de marchés sur le fondement d’un accord-cadre et l’accès à ce type de procédure. Il convient dès lors de réviser les dispositions applicables à ces accords, en particulier en prévoyant que l’attribution de marchés spécifiques sur la base desdits accords ait lieu en fonction de règles et de critères objectifs, par exemple une mise en concurrence réduite, et en limitant la durée des accords-cadres.

Il convient également de préciser que, si les marchés fondés sur un accord-cadre doivent être attribués avant la fin de la période de validité de celui-ci, la durée des différents marchés fondés sur un accord-cadre ne doit pas nécessairement coïncider avec celle dudit accord-cadre, mais pourrait, selon le cas, être plus courte ou plus longue. En particulier, il devrait être permis de fixer la durée des différents marchés fondés sur un accord-cadre en tenant compte de facteurs tels que le temps nécessaire pour les exécuter, lorsqu’il est prévu d’assurer la maintenance d’équipements dont la durée de vie utile escomptée est supérieure à huit ans ou qu’une formation approfondie du personnel est nécessaire pour exécuter le marché.

Il convient aussi de préciser qu’il pourrait exister des cas où la durée des accords-cadres eux-mêmes devrait pouvoir être supérieure à huit ans. De tels cas, qui devraient être dûment justifiés, en particulier par l’objet de l’accord-cadre, pourraient par exemple se présenter lorsque les opérateurs économiques ont besoin de disposer d’équipements dont la durée d’amortissement est supérieure à huit ans et qui doivent être disponibles en tout temps pendant toute la durée de l’accord-cadre. Dans le contexte particulier des services d’utilité publique fournissant des services essentiels au public, il se peut qu’il soit nécessaire, dans certains cas, que la durée des accords-cadres ainsi que celle des différents marchés soit plus longue, par exemple lorsqu’il s’agit d’accords-cadres visant à assurer la maintenance ordinaire et extraordinaire de réseaux pouvant nécessiter des équipements coûteux destinés à être utilisés par un personnel qui a reçu une formation ad hoc hautement spécialisée, afin d’assurer la continuité des services et de réduire autant que possible les interruptions éventuelles.

Article 51

Accords-cadres

1. Les entités adjudicatrices peuvent conclure des accords-cadres pour autant qu’elles appliquent les procédures prévues par la présente directive.

Un accord-cadre est un accord conclu entre une ou plusieurs entités adjudicatrices et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les conditions régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.

La durée d’un accord-cadre ne dépasse pas huit ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par l’objet de l’accord-cadre.

2. Les marchés fondés sur un accord-cadre sont passés sur la base de règles et de critères objectifs qui peuvent inclure la remise en concurrence des opérateurs économiques qui sont parties à l’accord-cadre conclu. Ces règles et critères sont énoncés dans les documents de marché relatifs à l’accord-cadre.

Les règles et critères objectifs visés au premier alinéa assurent l’égalité de traitement des opérateurs économiques qui sont parties à l’accord. Lorsque ceux-ci incluent une remise en concurrence, les entités adjudicatrices fixent un délai suffisamment long pour permettre la présentation des offres relatives à chaque marché spécifique et elles attribuent chaque marché au soumissionnaire ayant présenté la meilleure offre sur la base des critères d’attribution énoncés dans le cahier des charges de l’accord-cadre.

Les entités adjudicatrices ne recourent pas aux accords-cadres de façon abusive ou de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence.

Historique de la réglementation

Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016

Article 4

Les accords-cadres sont les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d'établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.

Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2016

Article 78

I. - Les acheteurs peuvent conclure des accords-cadres définis à l'article 4 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

Lorsque l'accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, il donne lieu à la conclusion de marchés subséquents dans les conditions fixées à l'article 79.

Lorsque l'accord-cadre fixe toutes les stipulations contractuelles, il est exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande dans les conditions fixées à l'article 80.

Un accord-cadre peut être exécuté en partie par la conclusion de marchés subséquents et en partie par l'émission de bons de commande, à condition que l'acheteur identifie les prestations qui relèvent des différentes parties de l'accord-cadre.

Les acheteurs ne recourent pas aux accords-cadres de manière abusive ou aux fins d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence.

II. - Les accords-cadres peuvent être conclus :

1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ;

2° Soit avec seulement un minimum ou un maximum ;

3° Soit sans minimum ni maximum.

III. - La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur l'objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure.

IV. - Les marchés subséquents et les bons de commande sont conclus ou émis entre les acheteurs identifiés à cette fin dans l'avis d'appel à la concurrence, dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, en l'absence d'un tel avis ou d'une telle invitation, dans un autre document de la consultation, et le ou les opérateurs économiques titulaires de l'accord-cadre.

Ils ne peuvent être conclus ou émis que durant la période de validité de l'accord-cadre. Leur durée d'exécution est fixée conformément aux conditions habituelles d'exécution des prestations faisant l'objet de l'accord-cadre. L'acheteur ne peut fixer une durée telle que l'exécution des marchés subséquents ou des bons de commande se prolonge au-delà de la date limite de validité de l'accord-cadre dans des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique.

Article 79

I. - Les marchés subséquents précisent les caractéristiques et les modalités d'exécution des prestations demandées qui n'ont pas été fixées dans l'accord-cadre. Ils ne peuvent entraîner des modifications substantielles des termes de l'accord-cadre.

Les marchés subséquents peuvent prendre la forme d'un accord-cadre fixant toutes les conditions d'exécution des prestations et exécuté au moyen de bons de commande dans les conditions fixées à l'article 80.

II. - Pour les pouvoirs adjudicateurs, lorsqu'un accord-cadre est conclu avec un seul opérateur économique, les marchés subséquents sont attribués dans les conditions fixées par l'accord-cadre. Préalablement à la conclusion des marchés subséquents, le pouvoir adjudicateur peut demander par écrit au titulaire de compléter son offre.

Lorsqu'un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, le pouvoir adjudicateur organise une mise en concurrence selon la procédure suivante :

1° Pour chacun des marchés subséquents, le pouvoir adjudicateur consulte par écrit les titulaires de l'accord-cadre ou, lorsque l'accord-cadre a été divisé en lots, les titulaires du lot correspondant à l'objet du marché subséquent ;

2° Le pouvoir adjudicateur fixe un délai suffisant pour la présentation des offres en tenant compte d'éléments tels que la complexité des prestations attendues ou le temps nécessaire à la transmission des offres ;

3° Les offres sont proposées conformément aux caractéristiques fixées par l'accord-cadre et les documents de la consultation propres au marché subséquent. Elles sont établies par écrit et ne sont pas ouvertes avant l'expiration du délai prévu pour le dépôt des offres ;

4° Le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l'accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d'attribution énoncés dans l'accord-cadre.

L'accord-cadre peut prévoir que l'attribution de certains marchés subséquents ne donnera pas lieu à remise en concurrence lorsqu'il apparaît que, pour des raisons techniques, ces marchés ne peuvent plus être confiés qu'à un opérateur économique déterminé. Tel est notamment le cas lorsque aucun produit, matériel ou service ne peut être substitué au produit, matériel ou service à acquérir et qu'un seul des titulaires est en mesure de le fournir.

III. - Pour les entités adjudicatrices, les marchés subséquents sont passés sur la base de règles ou de critères objectifs et non-discriminatoires définis dans l'accord-cadre, qui peuvent inclure la remise en concurrence des titulaires.

Lorsqu'une remise en concurrence est prévue, l'entité adjudicatrice fixe un délai suffisant pour permettre la présentation des offres. Le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l'accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d'attribution définis dans l'accord-cadre.

Article 80

Les bons de commande sont des documents écrits adressés aux titulaires de l'accord-cadre qui précisent celles des prestations, décrites dans l'accord-cadre, dont l'exécution est demandée et en déterminent la quantité.

L'émission des bons de commande s'effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités prévues par l'accord-cadre.

Décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense et de sécurité

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2016

Article 70

I. - Les acheteurs peuvent conclure des accords-cadres définis à l'article 4 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

Lorsque l'accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, il donne lieu à la conclusion de marchés subséquents dans les conditions fixées à l'article 71.

Lorsque l'accord-cadre fixe toutes les stipulations contractuelles, il est exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande dans les conditions fixées à l'article 72.

Un accord-cadre peut être exécuté en partie par la conclusion de marchés subséquents et en partie par l'émission de bons de commande, à condition que l'acheteur identifie les prestations qui relèvent des différentes parties de l'accord-cadre.

Lorsque l'accord-cadre est attribué à plusieurs opérateurs économiques, ceux-ci sont au moins au nombre de trois, sous réserve d'un nombre suffisant de candidats et d'offres.

Les acheteurs ne recourent pas aux accords-cadres de manière abusive ou aux fins d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence.

II. - Les accords-cadres peuvent être conclus :

1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ;

2° Soit avec seulement un minimum ou un maximum ;

3° Soit sans minimum ni maximum.

III. - La durée des accords-cadres ne peut dépasser sept ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, déterminés en tenant compte de la durée de vie prévue des objets, installations ou systèmes livrés, ainsi que des difficultés techniques que peut occasionner un changement de fournisseur ou, notamment, justifiée par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure.

IV. - Les marchés subséquents et les bons de commande sont conclus ou émis entre les acheteurs identifiés à cette fin dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans l'invitation à soumissionner, à négocier ou à participer au dialogue ou, en l'absence d'un tel avis ou d'une telle invitation, dans un autre document de la consultation, et le ou les opérateurs économiques titulaires de l'accord-cadre.

Ils ne peuvent être conclus ou émis que durant la période de validité de l'accord-cadre. Leur durée d'exécution est fixée conformément aux conditions habituelles d'exécution des prestations faisant l'objet de l'accord-cadre. L'acheteur ne peut fixer une durée telle que l'exécution des marchés subséquents ou des bons de commande se prolonge au-delà de la date limite de validité de l'accord-cadre dans des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques.

Article 71

I. - Les marchés subséquents précisent les caractéristiques et les modalités d'exécution des prestations demandées qui n'ont pas été fixées dans l'accord-cadre. Ils ne peuvent entraîner des modifications substantielles des termes de l'accord-cadre.

Les marchés subséquents peuvent prendre la forme d'un accord-cadre fixant toutes les conditions d'exécution des prestations et exécuté au moyen de bons de commande dans les conditions fixées à l'article 72.

II. - Lorsqu'un accord-cadre est conclu avec un seul opérateur économique, les marchés subséquents sont attribués dans les conditions fixées par l'accord-cadre. Préalablement à la conclusion des marchés subséquents, l'acheteur peut demander par écrit au titulaire de compléter son offre.

III. - Lorsqu'un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, l'acheteur organise une mise en concurrence selon la procédure suivante :

1° Pour chacun des marchés subséquents, l'acheteur consulte par écrit les titulaires de l'accord-cadre ou, lorsque l'accord-cadre a été divisé en lots, les titulaires du lot correspondant à l'objet du marché subséquent ;

2° L'acheteur fixe un délai suffisant pour la présentation des offres en tenant compte d'éléments tels que la complexité des prestations attendues ou le temps nécessaire à la transmission des offres ;

3° Les offres sont proposées conformément aux caractéristiques fixées par l'accord-cadre et les documents de la consultation propres au marché subséquent. Elles sont établies par écrit et ne sont pas ouvertes avant l'expiration du délai prévu pour le dépôt des offres ;

4° Le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l'accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d'attribution énoncés dans l'accord-cadre.

L'accord-cadre peut prévoir que l'attribution de certains marchés subséquents ne donnera pas lieu à remise en concurrence lorsqu'il apparaît que, pour des raisons techniques, ces marchés ne peuvent plus être confiés qu'à un opérateur économique déterminé. Tel est notamment le cas lorsque aucun produit, matériel ou service ne peut être substitué au produit, matériel ou service à acquérir et qu'un seul des titulaires est en mesure de le fournir.

Article 72

Les bons de commande sont des documents écrits adressés aux titulaires de l'accord-cadre qui précisent celles des prestations, décrites dans l'accord-cadre, dont l'exécution est demandée et en déterminent la quantité.

L'émission des bons de commande s'effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités prévues par l'accord-cadre.

Code des marchés publics

Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié applicable aux marchés lancés avant le 1er avril 2016

Article 77

I. - Un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande. Lorsqu'un marché à bons de commande est attribué à plusieurs opérateurs économiques, ceux-ci sont au moins au nombre de trois, sous réserve d'un nombre suffisant de candidats et d'offres.

Dans ce marché le pouvoir adjudicateur a la faculté de prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou un minimum, ou un maximum, ou prévoir que le marché est conclu sans minimum ni maximum.

L'émission des bons de commande s'effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités expressément prévues par le marché.

Les bons de commande sont des documents écrits adressés aux titulaires du marché. Ils précisent celles des prestations, décrites dans le marché, dont l'exécution est demandée et en déterminent la quantité.

II. - La durée des marchés à bons de commande ne peut dépasser quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans.

L'émission des bons de commande ne peut intervenir que pendant la durée de validité du marché. Leur durée d'exécution est fixée conformément aux conditions habituelles d'exécution des prestations faisant l'objet du marché. Le pouvoir adjudicateur ne peut cependant retenir une date d'émission et une durée d'exécution de ces bons de commande telles que l'exécution des marchés se prolonge au-delà de la date limite de validité du marché dans des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques.

III. - Pour des besoins occasionnels de faible montant, le pouvoir adjudicateur peut s'adresser à un prestataire autre que le ou les titulaires du marché, pour autant que le montant cumulé de tels achats ne dépasse pas 1 % du montant total du marché, ni la somme de 10 000 Euros HT. Le recours à cette possibilité ne dispense pas le pouvoir adjudicateur de respecter son engagement de passer des commandes à hauteur du montant minimum du marché lorsque celui-ci est prévu.

Régime juridique (sous l'empire du Code des marchés publics 2006)

Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics - DAJ- 2014

Le marché à bon de commande est un marché « conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande ». Un acheteur peut ainsi effectuer des achats à caractère répétitif, en organisant une seule procédure complète de mise en concurrence des fournisseurs potentiels (75).

Afin de favoriser la coordination des achats entre une administration centrale et ses services déconcentrés, il est possible de conclure un marché à bons de commande, qui sera passé au niveau central et exécuté au niveau déconcentré.

Certaines prestations ne se prêtent guère à la formule du marché à bons de commande (76). Il en est ainsi des prestations de maîtrise d'œuvre, pour la réalisation de travaux relevant de la loi MOP (77).

(...) Il est possible d'inclure dans un marché unique des prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande et d'autres prestations. Les deux catégories de prestations doivent, toutefois, être clairement distinguées et les stipulations du contrat relatives aux prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande doivent respecter les dispositions de l'article 77 du code. En tout état de cause, la conclusion d'un tel marché global doit respecter les dispositions de l'article 10 relatives à l'allotissement (83).

(75) Pour plus d'informations, voir la fiche « Les marchés à bons de commande » consultable à l'adresse suivante : http://www.economie.gouv.fr/daj/conseil-aux-acheteurs.

(76) Tous les termes du contrat doivent figurer dans le marché à bons de commande. Les modalités de détermination des prix doivent donc également figurer dans le marché, ce qui suppose des prestations identifiées précisément dans le marché, identiques et répétitives. Lorsque le prix ou la définition de la prestation ne peut être déterminé de cette manière (par exemple pour des travaux de terrassement, pour lesquels le prix sera fonction de l'ampleur des prestations à effectuer, de la nature du terrain, de son accessibilité, etc.), la formule à choisir est celle de l'accord-cadre (éventuellement monoattributaire) et non celle du marché à bons de commande.

(77) Les éléments constitutifs de la mission de base sont insécables. Les bons de commandes ne sauraient être utilisés par l'acheteur public pour scinder la mission de base en violation de la loi MOP.

(83) CE, 29 octobre 2010, Syndicat mixte d'assainissement de la région Ouest de Versailles (SMAROV), n° 340212

Les marchés à bons de commande sont particulièrement adaptés aux achats répétitifs de fournitures ou services courants tels que, par exemple, les fournitures de bureaux, les denrées alimentaires, le gardiennage ou le nettoyage des locaux et plus spécialement recommandés en cas d’incertitude sur le rythme ou l’étendue du besoin à satisfaire.

Tous les types de prestations peuvent faire l’objet de tels marchés, y compris les marchés de travaux, les marchés industriels, les marchés informatiques ou de prestations intellectuelles.

Nature juridique des marchés à bons de commande

■ ■ ■ Entités adjudicatrices. Les modalités de passation des accords-cadres et des marchés à bons de commandes sont plus souples et moins encadrées que celles applicables aux pouvoirs adjudicateurs, notamment s’agissant de la durée de ces contrats, de l’absence d’un nombre minimum de candidats, ou encore de la possibilité de conclure les marchés passés sur la base d’un accord-cadre selon la procédure négociée sans mise en concurrence préalable (art. 169).

■ ■ ■ Conditions de recours au marché à bons de commande. Le code des marchés publics conditionnait, jusqu'en 2006, le recours à ce montage contractuel "Lorsque, pour des raisons économiques, techniques ou financières, le rythme ou l'étendue des besoins à satisfaire ne peuvent être entièrement arrêtés dans le marché, la personne publique peut passer un marché fractionné sous la forme d'un marché à bons de commande" (art. 71 Code 2004). Cette exigence n'est plus reprise par le code des marchés de 2006, faisant des marchés à bons de commande une modalité ordinaire de contractualisation. Il n'en demeure pas moins que ces marchés restent, par nature, particulièrement indiqués en cas d'indétermination partielle des besoins.

Les conditions de recours au marché à bons de commande faisaient malgré tout l'objet d'une interprétation souple par le juge administratif, l'indétermination pouvant ne porter que sur une partie minoritaire des prestations, telle que la réalisation de travaux d'entretien exceptionnels (sous l'empire de l'ancien Code :CE, Ville de Marseille , 7 juin 2010, n° 316528).

■ ■ ■ Distinction marchés à bons de commande / accords-cadres. Les directives communautaires ne connaissent pas la notion de marché à bons de commande. L’article 32 de la directive 2004/18 vise, sous le même vocable d’accord-cadre, deux situations différentes selon que le contrat fixe ou non tous les termes des marchés passés sur son fondement3. Le droit national tient compte de cette dualité en prévoyant, pour plus de clarté, une dénomination et des dispositions spécifiques pour chacune de ces deux catégories de contrats :

    • Les marchés à bons de commande de l’article 77 du code des marchés publics correspondent, en droit communautaire, aux « accords-cadres qui fixent tous les termes » et qui sont désignés sous l’appellation de « contrats-cadres ». Ils fixent, de manière contraignante, les stipulations contractuelles applicables aux commandes qui seront passées sur leur fondement. L’utilisation de ce type de contrats ne nécessite pas la conclusion de nouveaux accords entre les parties. Ces contrats-cadres correspondent en droit national, aux marchés à bons de commande ;

    • Les accords-cadres de l’article 76 du code correspondent, en droit européen, aux « accords-cadres qui ne fixent pas tous les termes ». Ils sont incomplets, puisque certaines stipulations contractuelles doivent encore être fixées par la suite, dans le cadre de marchés subséquents (DAJ, Les marchés à bon de commande, Fiche technique - 2012).

■ ■ ■ Combinaison du marché à bons de commande et de l'accord-cadre. Les marchés fondés sur un accord-cadre peuvent être des marchés à bons de commande. Ils sont alors passés selon les règles prévues à l’article 76 du code des marchés publics, c’est-à-dire, le cas échéant, après consultation du titulaire ou remise en concurrence des titulaires de l’accord-cadre. Ils sont ensuite exécutés conformément aux dispositions de l’article 77, c’est-à-dire par l’émission de bons de commande lors de la survenance du besoin. Toutefois, les bons de commande ne peuvent être émis que pendant la durée de validité du marché subséquent, auquel ils se rattachent. Un tel dispositif permet de conjuguer la souplesse propre à l’accord-cadre et la réactivité permise par le marché à bons de commande (DAJ, Les marchés à bon de commande, Fiche technique - 2012).

■ ■ ■ Peut-on combiner un marché à tranches conditionnelles et un marché à bons de commande ? L’utilisation conjointe d’un marché à tranches conditionnelles et d’un marché à bons de commande est possible à condition de respecter conjointement les dispositions de l’article 72 relatif aux marchés à tranches conditionnelles et de l’article 77 relatif aux marchés à bons de commande, et à condition que la conclusion d’un marché global soit possible au regard des dispositions de l’article 10 relatives à l’allotissement (CE, 29 octobre 2010, Syndicat mixte d'assainissement de la région Ouest de Versailles (SMAROV), n° 340212 ; CE, 11 mars 2013, Assemblée des chambres françaises de commerce et d’industrie, Mutuelle des chambres de commerce et d’industrie, n°s 364551 et 364603). Ainsi, en application de l’article 72 du code, le marché à tranches conditionnelles et à bons de commande ne pourra être conclu qu’avec un seul titulaire. En outre, lorsqu’une tranche regroupe à la fois des prestations à bons de commande et d’autres prestations, ces deux types de prestations doivent être clairement distingués.

De plus, les stipulations relatives aux prestations à bons de commande doivent respecter les dispositions de l’article 77 du code limitant, en principe, à quatre ans la durée pendant laquelle il est possible d’émettre des bons de commande. Le projet d’achat ayant justifié la structure particulière du marché à tranches conditionnelles pourrait, dans certaines hypothèses, autoriser un dépassement de cette durée. Une telle dérogation au regard des caractéristiques propres au marché à bons de commande ne peut relever que d’une appréciation au cas par cas du fait de la variété des hypothèses dans lesquelles il peut être recouru à l’une ou l’autre des formes de marché. En tout état de cause, le montage contractuel retenu ne doit pas constituer une manœuvre destinée à contourner la limitation à quatre ans de la durée pendant laquelle il est possible d’émettre des bons de commande. Chacune des tranches, ferme et conditionnelles, pourra comporter une ou plusieurs prestations à bons de commande. Si le pouvoir adjudicateur affermit la ou les tranche(s) conditionnelle(s), il pourra émettre des bons de commande correspondant à cette ou ces tranche(s). En revanche, si le pouvoir adjudicateur n’affermit pas les tranches conditionnelles, il ne pourra émettre de bons de commande qui s’y rapportent (fiche technique DAJ 22/12/2014).

Quand recourir aux marchés à bons de commande

Vade-mecum des marchés publics, DAJ 2015

Depuis le code de 2006, le recours aux marchés à bons de commande n’est plus soumis à des conditions particulières (Réponse ministérielle n° 25456, JO Sénat du 15 février 2007, p. 346. Pour une application antérieure au code de 2006, voir l’arrêt CE, 7 juin 2010, Ville de Marseille, n°316528.). La passation de ce type de marché est plus spécialement recommandée en cas d’incertitude sur le rythme ou l’étendue du besoin à satisfaire, mais cette circonstance ne saurait, en aucun cas, constituer une limitation de la liberté de choix du pouvoir adjudicateur.

Les marchés à bons de commande sont particulièrement adaptés aux achats répétitifs de fournitures ou services courants tels que, par exemple, les fournitures de bureaux, les denrées alimentaires, le gardiennage ou le nettoyage des locaux. Tous les types de prestations peuvent faire l’objet de tels marchés, y compris les marchés de travaux, les marchés industriels, les marchés informatiques ou de prestations intellectuelles.

Le recours au marché à bons de commande peut permettre aux acheteurs publics de réduire les coûts de procédure et de bénéficier de propositions financièrement plus avantageuses que s’ils passaient différents marchés successifs.

Le Prix dans les marchés à bons de commande

■ ■ ■ Prix déterminable. Les marchés à bons de commande sont soumis à la réglementation générale sur les prix, qui exige que les documents contractuels fixent un prix déterminé ou, à tout le moins, déterminable. Sont entachés de nullité les marchés stipulant que les prix seront indiqués dans les bons de commande (TA Versailles, 24 mars 1994, Préfet de l’Essonne c/ Président du conseil général de l’Essonne, Lebon Tables, p. 1036).

■ ■ ■ Prix unitaires. Les marchés à bons de commande, de par leurs caractéristiques, sont majoritairement conclus à prix unitaires. Dans le cadre des marchés à bons de commande à prix unitaires, la comparaison des offres sur le critère du prix s'opère souvent sur la base d'un DQE. Les acheteurs publics doivent faire attention à ce que ce document représente le plus fidèlement possible une commande type.

■ ■ ■ Prix mixtes. "aucune disposition du code des marchés publics ni aucun principe n'interdisent d'inclure dans un unique marché des prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande et d'autres prestations, à condition que les deux types de prestations soient clairement distingués" (CE, 29 oct. 2010, SMAROV, n° 340212). Cette situation est fréquente dans les cas de marchés de gardiennage ou de nettoyage d’immeubles (Fiche technique DAJ, les marchés à bons de commande).

La partie forfaitaire sera plus ou moins importante au vu des modalités d'exécution des prestations (sous l'empire de l'ancien Code voir notamment un marché conclu à prix global et annuel, avec une facturation mensuelle par douzièmes : CE, Ville de Marseille , 7 juin 2010, n° 316528 - cf. pour une position antérieure, suivant laquelle le marché ne pouvait revêtir cette qualité que sur sa partie unitaire CAA Paris, 27 février 2007 Société la périphérique/ Commune de Maison-Alfort, n° 03PA04141).

■ ■ ■ Unités d'oeuvres pour les prestations de services. S’agissant des marchés à bons de commande concernant les prestations de service, la commission a rappelé que celles-ci devaient être définies par des unités d’œuvre susceptibles d’être chiffrées par les concurrents. Des taux horaires ou des taux journaliers ne sauraient répondre à ces exigences car ils peuvent apparaître comme un prêt de main d’œuvre, interdit par les articles L 241 et L 8842-2 du code du travail et sanctionnés par la justice. Il convient donc, dans cette hypothèse, de remplacer les taux horaires ou journaliers par des unités d’œuvre incluant aussi bien les coûts de main d’œuvre que les frais de matériels et les frais généraux (Rapport d'activité CCMP 2011).

■ ■ ■ Prix mixtes horaires pour les fournitures. Certains marchés prévoient des prestations susceptibles d’être commandées sur la base de coûts de fournitures et de coûts horaires. La commission a rappelé que l’utilisation de coûts horaires n’est pas acceptable, car ils ne constituent ni un prix ni la règle complète permettant de parvenir à sa détermination. En effet, le prix de la prestation serait, dans ce cas, déterminé au moment de l’établissement du bon de commande par des échanges et donc une négociation, entre le titulaire et le bénéficiaire, sur le contenu du bon de commande. Or, comme la commission l’a rappelé, l’article 77 du code des marchés publics dispose que l’émission des bons de commandes s’effectue sans négociation, ni remise en concurrence (CCMP, rapport d'activité 2011).

■ ■ ■ Computation des seuils des marchés à bons de commande sans minimum ni maximum. En application des dispositions précitées de l'article 27 du code des marchés publics, la valeur estimée du marché était réputée excéder les seuils de procédure formalisée alors même que la délibération autorisant le lancement de la procédure faisait état d'une valeur estimée inférieure à ceux-ci (CE, 17 déc. 2014, n° 385033).

(...suite réservée aux abonnés)

La durée des marchés à bons de commande

■ ■ ■ Durée de principe de 4 ans. Aux termes de l'article 77 du code des marchés publics : " (...) II. - La durée des marchés à bons de commande ne peut dépasser quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans. / L'émission des bons de commande ne peut intervenir que pendant la durée de validité du marché. (...) "

qu'en jugeant, après avoir notamment relevé dans sa décision, d'une part, que la durée d'amortissement des véhicules utilisés, retenue par l'administration fiscale, était de quatre ou cinq ans et, d'autre part, que l'attributaire pouvait utiliser des véhicules d'une ancienneté maximale de dix ans, que les exigences qualitatives prévues par les documents de la consultation ne plaçaient pas le syndicat mixte dans un cas exceptionnel justifiant qu'il fût dérogé à la durée de quatre ans prévue par les dispositions citées ci-dessus du code des marchés publics, la cour n'a pas donné aux faits ainsi énoncés une qualification juridique erronée (CE, 5 févr. 2016, n° 383149)

■ ■ ■ Attention à la prise en compte des investissements amortissables pour la fixation de la durée. Dans le cadre d'un marché de transport scolaire, la fixation d'une durée de 9 ans par l'acheteur était justifiée par le temps nécessaire à l'amortissement des bus et pour permettre à des PME d'acquérir les véhicules nécessaires à l'exécution de la prestation. La Cour a rejeté ces arguments en indiquant que les soumissionnaires étaient nécessairement des entreprises de transports collectifs, disposant déjà de véhicules ou amenés nécessairement à en acquérir dans le cadre de leur activité. La Cour a également estimé que les véhicules pourraient continués à s'amortir dans le cadre d'un autre marché ou être revendus ultérieurement (CAA Nantes, 24 mai 2017, n° 16NT01462).

(...)

Indemnisation dans les marchés à bons de commande

■ ■ ■ Manque à gagner calculé sur le montant minimum. Si le titulaire d'un marché résilié irrégulièrement peut prétendre à être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il a été privé, il lui appartient d'établir la réalité de ce préjudice ; que dans le cas d'un marché à bons de commande dont les documents contractuels prévoient un minimum en valeur ou en quantité, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu'en ce qu'il porte sur ce minimum garanti (CE, 10 oct. 2018, n° 410501)

Modèle : bon de commande

EXE2-2019