Introduit en droit français par les lois n°92-10 du 4 janvier 1992 et n°93-1416 du 29 décembre 1993, le référé précontractuel trouve notamment son origine dans la nécessité de transposer les directives dites « Recours », n°89/655 CEE du 21 décembre 1989 pour les marchés des secteurs traditionnels et n°92-13 du 25 février 1992 concernant les marchés des secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications. Les contrats pour lesquels une consultation sera engagée à partir du 1er décembre 2009 seront soumis au régime du référé précontractuel dans sa version issue de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 prise pour la transposition de la nouvelle directive « Recours », n°2007/66/CE du 11 décembre 2007.

La procédure du référé précontractuel devant le juge administratif est régie par les articles L. 551-1 à L. 551-12 et R. 551-1 à R. 551-4 du code de justice administrative. Le référé précontractuel le plus couramment utilisé concerne les marchés publics et les délégations de service public, quel qu’en soit le montant.

D’autres contrats, tels que les contrats de partenariat, sont également inclus dans le champ d’application de la procédure.

Le juge des référés peut également être saisi pour les marchés passés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications par des établissements publics industriels et commerciaux de l’Etat et des grandes entreprises du secteur public. Il existe par ailleurs un recours précontractuel devant le juge judiciaire pour certains contrats de droit privé (voir les dispositions spécifiques aux contrats de droit privé de l’ordonnance n°2009-515) - Conseil d'Etat, Marchés publics - Le référé précontractuel, servant de trame à la présente étude.

S'agissant des marchés des entités adjudicatrices, le juge du référé précontractuel ne dispose pas des mêmes pouvoirs que pour les marchés des pouvoirs adjudicateurs : l'article L. 551-6 du Code de Justice Administrative ne prévoit pas, à la différence de l'article L. 551-2, la possibilité pour le juge d'annuler la procédure de passation du marché.

Compétence du juge des référés

Saisine du juge avant la conclusion du contrat.

Condition classique éponyme, le juge est saisi avant la conclusion du contrat (CJA L. 551-1)

■ ■ ■ Saisine anticipée du juge. Le juge peut être saisi dès la publication de l'avis de marché et avant la signature du marché. La saisine du juge avant la réception de lettre de rejet n'est pas prématurée (CE, 22 novembre 2019, n° 433716)

■ ■ ■ Effets de la signature du contrat. La signature d'un marché avant la saisine du juge du référé pré-contractuel rend la demande de référé pré-contractuel irrecevable (CE, Sect., 3 novembre 1995, CCI de Tarbes et des Hautes-Pyrénées, n° 157304), même si le délai de suspension entre la date de notification de la décision de rejet de leur offre aux candidats non retenus et celle de la signature du marché n'est pas respecté (Conseil d'Etat n° 300419 du 17 octobre 2007 - Société Physical Networks Software).

■ ■ ■ Point de départ du délai de suspension de la signature. L'obligation de suspendre la signature du contrat qui pèse sur le pouvoir adjudicateur lorsqu'est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation du contrat court à compter, soit de la notification au pouvoir adjudicateur du recours par le représentant de l'Etat ou par son auteur agissant conformément aux dispositions de l'article R. 551-1 du code de justice administrative, soit de la communication de ce recours par le greffe du tribunal administratif (CE, 20 juin 2018, n° 417686). Le Conseil d'Etat a, par ailleurs, précisé que l’effet suspensif de la notification d’un référé précontractuel à l’acheteur n’est pas subordonné à la transmission, à ce dernier, par le requérant, de "la preuve de la saisine du tribunal par la transmission de l’accusé de réception du dépôt et de l’enregistrement de la demande délivré par Télérecours » (CE, 25 juin 2018, n° 417734)

■ ■ ■ Absence de délai à respecter. Il n'y a pas de délai maximum à respecter entre le moment où les manquements ont été constatés par le requérant et le moment où il introduit son recours. Seul la signature du marché met fin à la possibilité de saisir le juge des référés (CE, 12 juillet 2017, n° 410832).

■ ■ ■ Signature du marché en cours d'instance : contrôle du juge. Pour apprécier si le pouvoir adjudicateur était dans l'ignorance de l'existence d'un référé précontractuel, le juge du référé contractuel ne doit pas rechercher si, eu égard à l'ensemble des circonstances de l'espèce qui lui est soumise, le pouvoir adjudicateur doit être regardé comme ayant eu connaissance du référé précontractuel du demandeur, mais doit se borner à vérifier si celui-ci avait été communiqué par le greffe du tribunal administratif ou notifié au pouvoir adjudicateur dans les conditions prévues par l'article R. 551-1 du code de justice administrative (CE, 5 mas 2014, n° 374048).

Néanmoins, en complément des dispositions de l'article R. 551-1 du code de justice administrative, la mise à disposition du référé précontractuel via l'application informatique "télérecours" vaut communication du référé dès sa date de mise à disposition sur l'application, que le pouvoir adjudicateur consulte l'application ou non (CE, 17 octobre 2016, n° 400791).

■ ■ ■ Absence de contrôle de la validité de la signature du contrat. Il n'appartient pas au juge des référés, saisi en application des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de contrôler la validité d'une telle signature ; que si la société requérante soutient que d'une part, le marché comporterait des contradictions sur la date de sa signature et sur le montant des travaux et que d'autre part, les pages de l'acte d'engagement n'auraient pas été paraphées par les parties, ces circonstances, à les supposer établies, ne suffisent pas à faire regarder la signature du contrat comme inexistante (CE,_27_mars_2006, Société_anonyme_des_compagnons_paveurs,_n°_282035).

Procédure infructueuse. Dès lors qu'une procédure déclarée infructueuse peut être le support d'une procédure de marché négocié, le référé tendant à constater l'irrégularité des conditions de déroulement de la première consultation conserve son intérêt (TA Bordeaux, 16 janvier 2002, Société Coved Midi Atlantique c/ Union des syndicats du sud Gironde, requête n° 0103358-1, ACCP n° 9, mars 2002).

Nature du contrat.

■ ■ ■ CJA L. 551-1 et L. 551-5. Le juge peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des contrats administratifs des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public.

Sont donc concernés les marchés publics, les accords-cadres, les concessions de travaux, les contrats de partenariat passés par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices ainsi que les délégations de service public.

Si l'atteinte à la législation relative aux aux marchés publics, aux délégations de services publics et aux contrats de partenariats représente le coeur des affaires en référé, le juge du référé précontractuel veille plus largement au respect de toute législation ou réglementation dont résulte des obligations de publicité et de mise en concurrence. Ainsi, la méconnaissance des dispositions de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence par l’autorité responsable de la personne délégante peut constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CE, 2 juillet 1999, Sté anonyme Bouygues et autres, n° 206749). En revanche, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de contrôler le respect par un candidat de son objet social ou, s’il s’agit d’un établissement public, du principe de spécialité (CE, 16 octobre 2000, Cie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau, n° 212054).

■ ■ ■ Contrat assujetti à des obligations de publicité et de concurrence. Le juge est compétent sous réserve que le montant du marché atteigne le seuil au-delà duquel ces obligations sont applicables (CE, 30 sept. 2009, Sté des autoroutes Rhône-Alpes, n° 326424)

Quels sont les contrats susceptibles de faire l'objet d'un référé pré contractuel ?

Le contentieux des marchés publics, DAJ 2016

Le juge du référé précontractuel est saisi de « contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public". Il n’est cependant pas lié par la qualification donnée par les parties à un contrat ; il lui appartient donc d’examiner les caractéristiques du contrat envisagé pour déterminer s’il entre dans le champ de son contrôle ou non (CE, 21 juin 2000, n° 212100).

Entrent ainsi dans le champ du référé précontractuel :

- les marchés publics, au sens de l’article 4 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, passés par des personnes morales de droit public et incluant les marchés classiques et les marchés de partenariat ;

- les contrats de concessions, au sens de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, passés par des personnes morales de droit public et incluant l’ensemble des concessions de services, avec ou sans service public et les concessions de travaux.

Recevabilité du référé précontractuel

Intérêt à agir

En vertu de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, le juge du référé précontractuel ne peut être utilement saisi que par ceux qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésés par le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

■ ■ ■ Sociétés candidates. Le référé précontractuel peut être exercé par toutes les sociétés candidates à l’obtention du contrat ainsi que par les entreprises qui ont été dissuadées de présenter leur candidature par la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence.

Toutefois, un candidat ne justifie pas d'un intérêt lui donnant qualité pour agir contre le rejet de sa candidature s'il a déposé celle-ci hors délai pour des motifs qui lui sont exclusivement imputables. Ainsi que le souligne le tribunal, « La finalité essentielle de cette procédure n'est pas de repêcher les opérateurs économiques qui, du fait exclusif de leurs carences, se sont eux-mêmes placés dans une situation leur interdisant de soumissionner » (TA Lyon, ord., 19 octobre 2007, n°0706192, Société Sepur).

De même, un candidat évincé au stade de la candidature n’est pas susceptible d’être lésé par les modalités de jugement des offre, tel qu'un défaut d’information sur la méthode de notation et de hiérarchisation des offres (CE 11 août 2009, Département des Alpes Maritimes, n° 320088)

De même s'agissant d'un candidat ayant présenté une offre irrégulière (CE, 15 février 2013, Commune de Monéteau, n° 364203 - CE, 27 mai 2020, n° 435982)

■ ■ ■ Sous-traitants. L'action en référé précontractuel est ouverte aux seules entreprises qui avaient la possibilité de conclure le marché en cause, à l’exclusion des sous-traitants. Les dispositions de l'article L. 551-1 du CJA n’ont ni pour objet ni pour effet d’étendre aux contrats de droit privé, passés ou à passer entre l’entreprise candidate au marché et ses sous-traitants, les règles de publicité et de mise en concurrence touchant à la procédure de passation des marchés publics. Sous réserve de l’hypothèse dans laquelle l’entreprise sous-traitante a été empêchée, suite à la méconnaissance par le pouvoir adjudicateur d’une obligation touchant à la publicité et à la mise en concurrence, de présenter sa candidature en son nom propre ou dans le cadre d’un groupement d’entreprises, elle ne peut être regardée comme une entreprise évincée, ayant à ce titre vocation ou intérêt à conclure le marché public visé (TA de Saint-Denis de la Réunion, 30 juin 2008, M. Ary Claude Caro, n° 0800833 ; voir également en ce sens TA de Marseille, 23 décembre 2008, Association Provence action service, cabinet liaisons humaines, société recherche et formation, n° 0808294, 0808522, 0808531).

Le Tribunal administratif de Paris avait cependant adopté une position contraire en 2006, qui apparaît à ce jour isolée et circonstanciée (TA de Paris, 8 novembre 2006, Société Forsup Conseil, n° 0615298).

■ ■ ■ Attributaire. Le candidat attributaire ne peut pas saisir le juge du référé précontractuel pour obtenir l’annulation d’une procédure de passation, dès lors qu'il n’est pas susceptible d’être lésé par les manquements commis par le pouvoir adjudicateur (CE, 23 décembre 2011, Département de la Guadeloupe, 350231)

■ ■ ■ Tiers. Peu importe le fait d’avoir été candidat, ce qui importe est que le tiers ait eu une possibilité de contracter, et que celle-ci ait été bafouée par une irrégularité au cours de la passation (CE, Avis, 11 avril 2012, Société Gouelle, n° 355446).

En revanche, une personne qui n’est pas susceptible de passer le contrat n’est pas recevable à saisir le juge du référé précontractuel (à propos de l’ordre professionnel des architectes, CE 16 décembre 1996, Conseil régional de l’ordre des architectes de la Martinique, n° 158234).

Qui peut saisir le juge du référé pré contractuel ?

Le contentieux des marchés publics, DAJ 2016

Les personnes habilitées à engager un référé précontractuel sont « celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement » (CE, Sect., 3 octobre 2008, n° 305420) aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Peuvent ainsi saisir le juge du référé précontractuel :

- les candidats évincés, à tout stade de la procédure de passation ;

- les candidats potentiels, que la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence a dissuadés de soumissionner. La spécialité d’une société, c’est-à-dire l’adéquation entre ses activités et l’objet des prestations attendues, suffit à établir son intérêt à conclure un contrat, sans qu’elle ait à établir qu’elle a été empêchée d’être candidate (CE, 8 août 2008, n° 307143) .

Le préfet peut également intenter un tel recours, pour l’exercice du contrôle de légalité, si le contrat est conclu par une collectivité territoriale ou par un établissement public local.

Le représentant de l’Etat est, par ailleurs, tenu, sauf si la demande porte sur un contrat passé par l’Etat, de former un référé précontractuel lorsque la Commission européenne lui a notifié les raisons pour lesquelles elle estime qu’une violation grave des obligations de publicité et de mise en concurrence applicables a été commise au cours de la procédure de passation.

L’entreprise déclarée attributaire d’un contrat n’est pas susceptible d’être lésée par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence applicables. Dépourvue d’intérêt à agir à l’encontre de la procédure de passation, elle ne peut exercer de référé précontractuel (CE, 23 décembre 2011, n° 350231).

Qualité pour agir

■ ■ ■ Est irrecevable la requête introduite par le représentant non habilité d’une société . La personne anonyme qui signe la requête « pour ordre » du gérant d’une société (en l’espèce une SARL), doit justifier de sa qualité pour engager une action en justice au nom de cette dernière (TA Lyon 9 octobre 2009, n° 0906038, Sté DOTRIVER)

Conditions liées à la saisine

■ ■ ■ Notification du recours. L'auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes modalités. La notification est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice (CJA R. 551-1 et R. 551-2).

Toutefois, les dispositions de l’article R. 551-1 du CJA ne sont pas prescrites à peine d’irrecevabilité, ayant été édictées dans l’intérêt de l’auteur du référé en vue d’éviter que le marché contesté ne soit prématurément signé par le pouvoir adjudicateur. Elles ne sont donc pas prescrites à peine d'irrecevabilité (CE, 10 novembre 2010, Ministre de la Défense, n° 341132)

■ ■ ■ Effet suspensif de la saisinie. La saisine du juge des référés suspend désormais automatiquement la signature du contrat jusqu’à notification de la décision du juge au pouvoir adjudicateur. Dans le cas où l'administration ne respecterait pas la suspension de la procédure de passation, le requérant pourra introduire un référé contractuel après la signature du marché.

Modalités : si le recours a été déposé directement au greffe, la notification doit être faite directement auprès de l’acheteur. Si le recours a été transmis par voie postale, la notification peut être faite également de cette manière. Ce qui importe, c’est donc que les modalités de la notification ne conduisent pas à une information tardive du pouvoir adjudicateur. (Fiche explicative du Décret 2009-1456, DAJ 2009)

Manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence

■ ■ ■ Nature du manquement. Les manquements les plus souvent invoqués concernent l’absence ou le caractère insuffisant des mesures de publicité mises en œuvre. Le juge du référé précontractuel veille également à ce que le marché ou la délégation n’ait pas pour but d’exclure certains candidats par des spécifications techniques exagérément restrictives, non justifiées par les nécessités du service public ou l’objet du contrat (CE, Sect., 3 novembre 1995, District de l’agglomération nancéienne, n° 152484). Il contrôle par ailleurs les motifs de l’exclusion d’un candidat de la procédure d’attribution d’un marché (CE, 29 juillet 1998, Garde des Sceaux c/ Sté Génicorps, n° 177952).

Une société dont l’offre a été rejetée peut invoquer des anomalies affectant le prix de l’offre retenue à l’appui d’un moyen tiré d’un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, en l'espèce le caractère anormalement bas de l'offre retenue (TA Cergy-Pontoise, 18 février 2011, SCP Claisse et associés, 1100716).

La méthode de notation des offres ne peut être utilement contestée devant le juge du référé précontractuel qu'en cas d'erreur de droit ou de discrimination illégale (Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 29/10/2013, 370789).

En matière de DSP, la divulgation d’un document analysant les offres, et notamment les prix proposés par les deux entreprises avant la phase de négociation, constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’avoir lésé la Compagnie fermière des services publics. Cette dernière ayant proposé le prix volumétrique le plus faible, la transmission de document avait en effet offert la possibilité à sa concurrente d’améliorer son offre afin d’obtenir le contrat (CE, 14 déc. 2009, Sté Lyonnaise des eaux France, n° 328157).

■ ■ ■ Préjudice. Une entreprise ne peut toutefois invoquer un manquement aux obligations de publicité et de concurrence qui ne lui porte pas préjudice. Jusqu’à présent une entreprise candidate à l'attribution d'un marché était, de ce fait, habilitée à agir devant le juge des référés précontractuels et pouvait invoquer tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, « même si un tel manquement n'a pas été commis à son détriment » (CE, 8 avril 2005, Radiometer, n° 270476).

Le requérant doit désormais apporter la preuve que le manquement aux obligations de publicité ou de mise en concurrence invoqué est susceptible de l'avoir lésé ou risque de le léser à peine d'irrecevabilité. Le Conseil d'Etat a fixé deux critères cumulatifs permettant d'apprécier cette atteinte potentielle : la portée du manquement et le stade de la procédure (Revirement opéré par CE, Sect., 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n°305420 ; cf. également CE 4 novembre 2009, Communauté d'agglomération Toulon-Provence-Méditerranée c. SNEF, req. n° 327948).

Portée du manquement.

■ ■ ■ Exemples de manquements considérés comme n'étant pas susceptibles de léser le candidat évincé. "contradiction quant à la nature du contrat entre l'avis d'appel public à la concurrence et les pièces constitutives du dossier de consultation", "manque de précision de l'estimation du montant du marché dans le DCE et le manque d'information sur les quantités indicatives et les prix unitaires", "présentation du bordereau de prix confuse", "DCE imprécis sur la question des variantes" (CE, 22 juillet 2009, Cne Nice c/ Sté SIS, n° 314258) ; violation du principe de l’allotissement et description insuffisante des prestations objets du marché (CE, 4 novembre 2009, Communauté d’agglomération Toulon Provence Méditerranée, n° 327948) ; l’irrégularité d’un sous critère dès lors que le pouvoir adjudicateur ne l’a pas pris en compte au stade de l’analyse des offres (CE, 21 mai 2010, Commune d'Ajaccio, n° 333737, Tables Lebon) ; le fait de ne mentionner aucune des rubriques relatives aux voies de recours dans l'AAPC dès lors que la société candidate a pu saisir le juge du référé (CE, 23 juin 2010, Commune de Chatel, n° 336910).

■ ■ ■ Exemples de manquements susceptibles de léser le candidat. L'application erronée de la seconde partie du code applicable aux seules entités adjudicatrices (art. 144 en l'espèce), est susceptible de léser la société requérante bien qu'elle ait participé à la procédure jusqu'à son terme et que son offre ait été retenue pour certains lots, dès lors que le département avait effectivement négocié les offres qui lui étaient soumises et qu'il n'établissait pas qu'il aurait été à même de le faire dans les mêmes conditions s'il avait appliqué les dispositions de la première partie du code des marchés publics (CE, 14 déc. 2009, n° 330052, Dpt du Cher c/ Sté Kéolis Centre, Mentionné aux Tables) ; la méconnaissance des dispositions de l'article 18 du code des marchés publics relatives à la révision des prix, en l'espèce par l'inclusion d'une partie fixe interdite lorsque le contrat nécessite pour sa réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux (CE 9 décembre 2009, Département de l'Eure, req. n° 328803) ;

les imprécisions sur la teneur et les modalités de présentation des variantes alors même que le candiat n'a pas sollicité du pouvoir adjudicateur des précisions sur les critères de choix du titulaire (TA Strasbourg, ord., 4 déc. 2009, n° 09-5309, Sté Sita Lorraine, Contrats et Marchés publics n° 1, Janvier 2010, comm. 47 ) ; le moyen tiré de la méconnaissance des droits de propriété intellectuelle (TA Paris, ord., 17 nov. 2009, n° 09-17164, Sté AAIR Lichens, Contrats et Marchés publics n° 4, Avril 2010, comm. 138).

Le choix d'une offre présentée par un candidat irrégulièrement retenu est susceptible de léser un requérant, quel qu'ait été son propre rang de classement à l'issue du jugement des offres (CE, 11 avril 2012, n° 354652).

Ce principe s'applique également si l'offre du requérant était elle aussi irrégulière (CE, 27 mai 2020, 435982).

Stade de la procédure

■ ■ ■ Entreprise dont la candidature à été admise. Une irrégularité qui se rapporte à une phase de la procédure antérieure à la sélection des offres, n'est pas susceptible d'avoir lésé ou risqué de léser la société requérante, dont la candidature a été admise et qui a présenté une offre correspondant à l'objet du marché, laquelle n'a été écartée qu'au motif qu'elle n'était pas la plus avantageuse économiquement (cf. s'agissant de l'irrégularité alléguée de l'AAPC : CE, 12 janvier 2011, Département du Doubs, n° 343324).

■ ■ ■ Entreprise dont la candidature n'a pas été admise. Un candidat évincé au stade de la candidature n’est pas susceptible d’être lésé par les modalités de jugement des offre, tel qu'un défaut d’information sur la méthode de notation et de hiérarchisation des offres (CE 11 août 2009, Département des Alpes Maritimes, n° 320088)

Preuve

Il ne revient pas au requérant d’établir lui-même la certitude du lien existant entre le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence et l’existence de la lésion ; une simple présomption suffit pour établir l'existence du préjudice et admettre la recevabilité du référé précontractuel (CE, 29 avril 2011, Ministre de la Justice, n° 344617)

■ ■ ■ Caractère personnel de la preuve de la lésion. Il n’appartient pas au juge des référés précontractuels de rechercher si le manquement invoqué a davantage lésé le requérant vis-à-vis des autres candidats (CE, 1er juin 2011, Commune de Saint Benoît, n° 345649)

■ ■ ■ Production de l'offre. L'entreprise qui ne produit pas l'offre qu'elle avait remise, n'établit ni que les appréciations de la commission d'ouverture des plis relatives aux insuffisances techniques et aux anomalies de son offre et à la supériorité de l'offre concurrente seraient entachées d'une erreur manifeste, ni que ces insuffisances et anomalies ne résulteraient que des manquements au principe d'égalité entre les candidats commis à son détriment ; qu'elle ne justifie ainsi pas d'une chance sérieuse d'emporter le contrat (CE, 7 juin 2010, Société des Transports Galiero, n° 308883)

■ ■ ■ Recevabilité d'un courriel. Eu égard à son contenu, la transmission du document litigieux était susceptible d'avoir lésé la Compagnie fermière de services publics, qui proposait le prix volumétrique le plus faible, en permettant à la société lyonnaise des eaux France d'améliorer son offre. La divulgation d’un document analysant les offres, et notamment les prix proposés par les deux entreprises, constituait un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’avoir lésé la Compagnie fermière des services publics. Cette dernière ayant proposé le prix volumétrique le plus faible, la transmission de document avait en effet offert la possibilité à sa concurrente d’améliorer son offre afin d’obtenir le contrat (CE, 14 déc. 2009, Sté Lyonnaise des eaux France, n° 328157).

■ ■ ■ Divergences internes. La circonstance que des documents internes au pouvoir adjudicateur traduisent l'existence de débats entre les fonctionnaires sur l'évaluation de la valeur des offres n'établit pas l'existence d'un traitement discriminatoire des candidats (CE, 21 mai 2010, Commune d'Ajaccio, n° 333737, Tables Lebon).

■ ■ ■ Recommandé avec AR. Un courrier envoyé en recommandé avec accusé de réception « démontre simplement la réception d’un courrier à la date indiquée et est inefficace pour établir le contenu d’un acte juridique (Cour de Cassation, chambre civile 2, 1er juillet 2010, n° 09-14685, Société Carrefour)

La procédure

Office du juge

■ ■ ■ Marchés allotis. Le pouvoir adjudicateur dispose d’une liberté de choix s’agissant de la définition du nombre et de la consistance, dont il appartient au juge des référés de seulement en contrôler l’erreur manifeste d’appréciation dans la détermination du nombre et de la consistance des lots eu égard à la nature des prestations et à l'objet du marché (CE, 21 mai 2010, Commune d'Ajaccio, n° 333737, Tables Lebon).

■ ■ ■ Analyse des offres. "il appartient au juge des référés précontractuels de relever des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence mais non d'apprécier les mérites respectifs des offres" - irrecevabilité du moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation qu'aurait commise la COMMUNE D'AJACCIO dans l'appréciation de la valeur de l’offre du requérant (CE, 21 mai 2010, Commune d'Ajaccio, n° 333737, Tables Lebon)

Pouvoirs du juge

■ ■ ■ Différer la signature du contrat. Dès qu’il est saisi, le juge du référé précontractuel a le pouvoir d’enjoindre aux parties de différer la signature du contrat jusqu’au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours. Ce pouvoir est systématiquement utilisé par le juge, ce qui limite le risque de non-lieu prononcé devant lui. Dans sa version issue de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009, l’article L. 551-4 du code de justice administrative précise désormais que le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification à la collectivité publique de la décision juridictionnelle.

■ ■ ■ Réévaluation de la candidature. S'il n'appartient pas juge administrati de prescrire au pouvoir adjudicateur d'admettre la candidature de la société évincée à tort,et de poursuivre la procédure en y incluant l'offre que lui ferait parvenir la société, il est en revanche possible à celui-ci d'enjoindre au pouvoir adjudicateur, s'il entend poursuivre la procédure, de soumettre à nouveau la candidature de la société à la commission de délégation de service public pour qu'il soit procédé à son réexamen au regard des motifs de la décision juridictionnelle, et de prendre toute disposition garantissant que la procédure ultérieure se déroule dans des conditions qui assurent une égalité effective entre l'ensemble des candidats (CE, 14 décembre 2009, Commune de La Roche sur Yon contre Aquitaine Gestion Urbaine et Rurale (AGUR) n° 325831)

■ ■ ■ Mesures définitives. Alors que le référé est en principe une procédure qui permet de demander au juge des mesures provisoires, le référé précontractuel donne au juge le pouvoir d’ordonner des mesures définitives. Le juge du référé précontractuel s’est vu en effet conférer le pouvoir d’adresser des injonctions à l’administration, de suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte, d’annuler ces décisions et de supprimer des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Eu égard à la nature du vice entachant la procédure de passation d’un contrat, il peut même prononcer l’annulation de cette procédure alors que ne lui est demandée que la suspension de celle-ci (CE, 20 octobre 2006, Commune d’Andeville, n°289234).

■ ■ ■ Limites : conséquences négatives. Dans sa rédaction issue de l’ordonnance du n°2009-515 du 7 mai 2009, l’article L. 551-2 autorise le juge des référés à ne pas faire usage de ses pouvoirs s’il estime, au vu de l’ensemble des intérêts en présence, notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de cet usage pourraient l’emporter sur les conséquences positives.

■ ■ ■ Limites de l'annulation de la procédure (DSP). Dès lors qu'un vice n'affecte la procédure de passation d'une convention de délégation de service public qu'au stade de la négociation avec les candidats, le juge des référés précontractuels peut limiter son annulation à la seule phase de négociation et à la décision consécutive de retenir un candidat ; qu'il en va ainsi alors même que, à la suite de la publication de l'avis de la commission de délégation de service public et du rapport établi par l'exécutif de la collectivité délégante, chacun des candidats retenus a pris connaissance du contenu de l'offre de ses concurrents, dès lors que cette circonstance n'a pas été de nature à entraîner une méconnaissance de l'égalité entre les candidats (..) Il appartient en conséquence au SIAEP de la région de Charny, s'il entend poursuivre la passation de cette convention de délégation de service public, de reprendre cette procédure à compter de la nouvelle date qu'il fixera pour le début des négociations en application de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales (Tribunal administratif de Dijon 20 avril 2009 N° 0900876) .

La reprise de la procédure sur injonction du tribunal n'implique pas, lorsque l'annulation a été prononcée au seul stade de l'examen des offres, pour la collectivité d'inviter les sociétés à présenter de nouvelles offres finales. Le réexamen peut donc porter sur les offres initiales (CE, 5 janvier 2011, Société Voyages Dupas Lebeda et autres, n° 342158)

■ ■ ■ Limites du pouvoir d'injonction. Le juge des référés précontractuels n'a pas le pouvoir d'enjoindre à la personne publique d'admettre la société évincée à concourir à nouveau (CE, 14 déc. 2009, Cne La Roche sur Yon, n° 325830)

Quels sont les pouvoirs du juge du référé pré contractuel ?

Le contentieux des marchés publics, DAJ 2016

Les pouvoirs du juge du référé précontractuel sont ceux d’un juge du fond, pour assurer le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence. Doté de prérogatives considérables, il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations, suspendre et annuler l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Pour les contrats passés par les entités adjudicatrices, le juge dispose de pouvoirs moins étendus : injonction, suspension, astreinte.

Le juge dispose de pouvoirs d’injonction et de suspension : il peut ordonner de recommencer toute la procédure ou de la reprendre là où le manquement est apparu, exiger la réintégration d’un candidat évincé ou imposer la communication des motifs de rejet. Ces pouvoirs peuvent être utilisés par le juge, « sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages ». A la demande du pouvoir adjudicateur, le juge est tenu d’effectuer le bilan coûts / avantages des injonctions qu’il est susceptible de prononcer.

Le choix entre ces sanctions ou mesures se fait « eu égard à la nature du vice entachant la procédure de passation des contrats litigieux ». Un manquement concernant l’élaboration même des offres doit ainsi être sanctionné par l’annulation de l’ensemble de la procédure de passation28, alors qu’un manquement se rapportant à la seule phase de sélection des offres ne peut entraîner qu’une annulation de la procédure à compter de l’examen de ces offres29.

Délais

■ ■ ■ Délais de carence. "Le juge des référés ne peut statuer avant le seizième jour à compter de la date d'envoi de la décision d'attribution du contrat aux opérateurs éconmiques ayant présenté une candidature ou une offre. Ce délai est ramené au onzième jourlorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice justifie que la décision d'attribution du contrat a été communiquée par voie électronique à l'ensemble des opérateurs économiques intéressés" (CJA R. 551-5).

"Dans le cas des demandes présentée avant la conclusion de contrats mentionnés au premier alinéa de l'article L. 551-15 [contrats dont la passation n'est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication ; contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s'applique pas l'obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a accompli la même formalité], le juge ne peut statuer avant le onzième jour à compter de la publication de l'intention de conclure le contrat" (CJA R. 551-5).

■ ■ ■ Délais de jugement. Le juge statue dans un délai de 20 jours sur les demandes qui lui sont présentées(CJA R. 551-5).

■ ■ ■ Incidence du dépassement de délai. Si le dépassement du délai ne dessaisit pas le juge (CE, Sect., 3 novembre 1995, District de l’agglomération nancéienne, n°152484), l'expiration du délai de jugement rend caduque la suspension de la procédure, le marché pouvant être signé malgré l'injonction adressée à l'administration (CE, 3 février 2010, Communauté de commune de l'Arc Mosellan, n° 330237)

Voies de recours complémentaires

■ ■ ■ Cassation. Le juge du référé précontractuel statue en premier et dernier ressort. Son ordonnance peut faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’État dans les quinze jours suivant sa notification.

■ ■ ■ Recours pour excès de pouvoir. L’existence du référé précontractuel n’interdit pas au demandeur d’exercer d’autres voies de recours, notamment de présenter un recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat en l’assortissant d’une demande de référé suspension (Le référé précontractuel - dossier thématique Conseil d'Etat).

■ ■ ■ Recours de pleine juridiction. Si la signature du contrat met fin à la possibilité d’exercer un référé précontractuel, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif a désormais la possibilité de former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Ce recours peut être accompagné d’une demande tendant à ce que le juge des référés ordonne, à titre conservatoire, la suspension de l’exécution du contrat (CE, Ass., 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, n° 291545).

■ ■ ■ Référé contractuel. L’ordonnance du n°2009-515 du 7 mai 2009 a créé un « référé contractuel » (articles L. 551-13 à L. 551-23 du code de justice administrative) permettant d’obtenir du juge des référés qu’il prononce la nullité du contrat lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise ou lorsqu’a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication était nécessaire. Le juge pourra également prononcer une telle nullité lorsque le contrat aura été signé:

- avant l’expiration du délai imposé entre l’envoi de la décision d’attribution du marché aux entreprises ayant candidaté ou présenté une offre et la signature du marché ;

- ou alors que le juge des référés précontractuels était encore saisi ou n’avait pas encore notifié sa décision à la collectivité publique, à condition cependant que l’entreprise ait été effectivement privée de son droit d’exercer un recours précontractuel et que des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence aient compromis ses chances d’obtenir le contrat.