Documents administratifs communicables aux candidats évincés - marchés publics
Définition
La quasi-totalité des documents élaborés ou détenus par les administrations au sens de l’article L.300-2 du code des relations entre le public et l'administration (l'Etat, les collectivités territoriales, ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées de la gestion d'un service public) ont un caractère administratif.
Les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978 (abrogée - CADA, 10 septembre 2009, n°20092697). Ces documents s'entendent comme ceux relatifs à la passation, mais également à l'exécution du marché (CADA, conseil n° 20084250 du 13 novembre 2008) : il en va par exemple ainsi des ordres de service, les procès-verbaux de réception des travaux, les devis des entrepreneurs, les documents de sous-traitance (CADA, conseil n° 19993342 du 23 septembre 1999). En revanche, la répartition des montants forfaitaires entre les sous-traitants n'est pas communicable à des tiers (CADA, 30 mars 2006, n° 20061425).
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Réglementation en vigueur
Code de la commande publique
Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019
Titre VIII : ACHÈVEMENT DE LA PROCÉDURE
Chapitre Ier : Information des candidats et des soumissionnaires évincés
Article L2181-1
Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat.
Cf. Information des candidats non retenus / évincés
Article R2181-1
L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre.
Cf. Information des candidats non retenus / évincés
Section 1 : Marchés passés selon une procédure adaptée
Article R2181-2
Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l’acheteur.
Lorsque l’offre de ce soumissionnaire n’était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l’acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché.
Cf. Information des candidats non retenus / évincés
Section 2 : Marchés passés selon une procédure formalisée
Article R2181-3
Modifié par le décret 2019-259
La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre.
Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre :
1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ;
2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1.
Cf. Information des candidats non retenus / évincés
Article R2181-4
A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande :
1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l’avancement des négociations ou du dialogue ;
2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue.
Cf. Information des candidats non retenus / évincés
Section 3 : Informations des candidats et soumissionnaires évincés dans le cadre d’un système de qualification passé par une entité adjudicatrice
Article R2181-5
Les entités adjudicatrices qui établissent et gèrent un système de qualification informent les opérateurs économiques qui demandent à être qualifiés de la décision prise à leur sujet dans un délai de quatre mois à compter de la réception de leur demande de qualification.
Ce délai peut être prolongé de deux mois au plus, à condition que les opérateurs économiques concernés soient informés de cette prolongation dans les deux mois qui suivent la réception de leur demande. Les motifs de cette prolongation ainsi que la date à laquelle une décision sera prise leur sont également indiqués.
Cf. Information des candidats non retenus / évincés
Article R2181-6
Lorsque l’entité adjudicatrice décide de rejeter une demande de qualification, elle informe l’opérateur économique des motifs de sa décision, dans un délai maximal de quinze jours à compter de la date de cette décision.
Ces motifs doivent être fondés sur les critères de qualification mentionnés à l’article R. 2162-30.
Cf. Information des candidats non retenus / évincés
Chapitre II : Signature et notification du marché
Section 1 : Signature du marché
Article R2182-1
Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, un délai minimal de onze jours est respecté entre la date d’envoi de la notification prévue aux articles R. 2181-1 et R. 2181-3 et la date de signature du marché par l’acheteur.
Ce délai minimal est porté à seize jours lorsque cette notification n’a pas été transmise par voie électronique.
Cf. Stand still - délai de suspension
Article R2182-2
Le respect du délai mentionné à l’article R. 2182-1 n’est pas exigé :
1° Lorsque le marché est attribué au seul opérateur ayant participé à la consultation ;
2° Pour l’attribution des marchés subséquents, fondés sur un accord-cadre, ou des marchés spécifiques fondés sur un système d’acquisition dynamique.
Cf. Stand still - délai de suspension
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Historique de la réglementation
Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016
Section 8 - Information des candidats et soumissionnaires évincés
Article 55
Le choix des acheteurs à l'issue de la procédure de passation est communiqué aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue.
Section 4 - Confidentialité
Article 44
Modifié par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 4
I. - Sans préjudice des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l'accès aux documents administratifs, l'acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles qu'il détient dans le cadre du marché public, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, notamment par la communication, en cours de consultation, du montant global ou du prix détaillé des offres.
Toutefois, l'acheteur peut demander aux opérateurs économiques de consentir à ce que certaines informations confidentielles qu'ils ont fournies, précisément désignées, puissent être divulguées.
II. - Les acheteurs peuvent imposer aux opérateurs économiques des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu'ils communiquent dans le cadre de la procédure de passation de marché public.
Décret n° 2016-360 du 25 février 2016 relatif aux marchés publics
Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 216
Section 2 : Information des candidats et des soumissionnaires
Article 99
I. - Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, l'acheteur, dès qu'il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre.
Il communique aux candidats et aux soumissionnaires qui en font la demande écrite les motifs du rejet de leur candidature ou de leur offre dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette demande. Si le soumissionnaire a vu son offre écartée alors qu'elle n'était ni inappropriée ni irrégulière ni inacceptable l'acheteur lui communique, en outre, les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché public.
II. - Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, l'acheteur, dès qu'il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre en lui indiquant les motifs de ce rejet.
Lorsque cette notification intervient après l'attribution du marché public, elle précise, en outre, le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre. Elle mentionne également la date à compter de laquelle l'acheteur est susceptible de signer le marché public dans le respect des dispositions du I de l'article 101.
A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande :
1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ;
2° Lorsque le marché public a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue.
Article 100
Les entités adjudicatrices qui établissent et gèrent un système de qualification informent les opérateurs économiques qui demandent à être qualifiés de la décision prise à leur sujet dans un délai de quatre mois à compter de la réception de leur demande de qualification. Ce délai peut être prolongé de deux mois au plus, à condition que les opérateurs économiques concernés soient informés de cette prolongation dans les deux mois qui suivent la réception de leur demande. Les motifs de cette prolongation ainsi que la date à laquelle une décision sera prise leur sont également indiqués.
Lorsque l'entité adjudicatrice décide de rejeter une demande de qualification, elle informe l'opérateur économique des motifs de sa décision, dans un délai maximal de quinze jours à compter de la date de cette décision. Ces motifs doivent être fondés sur les critères de qualification mentionnés au III de l'article 46.
Section 3 : Signature du marché public
Article 101
I. - Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, un délai minimal de onze jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue au deuxième alinéa du II de l'article 99 et la date de signature du marché public par l'acheteur. Ce délai minimal est porté à seize jours lorsque cette notification n'a pas été transmise par voie électronique.
II. - Le respect du délai mentionné au I n'est pas exigé :
1° Lorsque le marché public est attribué au seul opérateur ayant participé à la consultation ;
2° Pour l'attribution des marchés subséquents, fondés sur un accord cadre, ou des marchés spécifiques fondés sur un système d'acquisition dynamique.
Décret n° 2016-361 du 25 février 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité
Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 216
Section 2 : Information des candidats et des soumissionnaires
Article 88
I. - Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, l'acheteur, dès qu'il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre.
Il communique aux candidats et aux soumissionnaires qui en font la demande écrite les motifs du rejet de leur candidature ou de leur offre dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette demande. Si le soumissionnaire a vu son offre écartée alors qu'elle n'était ni inappropriée ni irrégulière ni inacceptable, l'acheteur lui communique, en outre, les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché public.
II. - Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, l'acheteur, dès qu'il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre en lui indiquant les motifs de ce rejet.
Lorsque cette notification intervient après l'attribution du marché public, elle précise, en outre, le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre. Elle mentionne également la date à compter de laquelle l'acheteur est susceptible de signer le marché public dans le respect des dispositions de l'article 89.
A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande :
1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ;
2° Lorsque le marché public a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue.
Code des marchés publics 2006
Article 80
Modifié par Décret n°2011-1000 du 25 août 2011 - art. 24
I.-1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l'article 35, le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet.
Cette notification précise le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n'ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature.
Un délai d'au moins seize jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l'ensemble des candidats intéressés.
La notification de l'attribution du marché ou de l'accord-cadre comporte l'indication de la durée du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s'impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu.2° Le respect des délais mentionnés au 1° n'est pas exigé, d'une part, dans le cas d'attribution du marché au seul opérateur ayant participé à la consultation, d'autre part, dans le cas des marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique.
3° Pour rendre applicables les dispositions du premier alinéa de l'article L. 551-15 du code de justice administrative, le pouvoir adjudicateur ayant fait publier l'avis prévu par l'article 40-1 du présent code respecte un délai d'au moins onze jours entre la date de publication de cet avis et la date de conclusion du marché.
Pour rendre applicables aux marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique les dispositions du second alinéa du même article, le pouvoir adjudicateur respecte un délai d'au moins seize jours entre la date d'envoi de la notification prévue au 1° et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l'ensemble des titulaires intéressés.
4° Le marché ou l'accord-cadre peut être signé électroniquement, selon les modalités fixées par un arrêté du ministre chargé de l'économie.
II.-Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure, il informe, dans les plus brefs délais, les candidats des motifs de sa décision. Sur demande écrite des candidats, la réponse est écrite.
III.-Le pouvoir adjudicateur ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation :
a) Serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial ;
b) Serait contraire à l'intérêt public ;
c) Pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques.
Article 83
Modifié par Décret n°2009-1456 du 27 novembre 2009 - art. 8
Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n'a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l'article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d'une demande écrite à cette fin.
Si le candidat a vu son offre écartée alors qu'elle n'était aux termes de l'article 35 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l'accord-cadre.
Outil pratique : le simulateur de communicabilité
Le « simulateur » proposé par la CADA est un outil d’aide pour les administrations et d’information pour les demandeurs sur le caractère communicable des documents administratifs, dans les domaines où la doctrine de la CADA est bien établie.
Toutefois, cette fonctionnalité n’a pas vocation à se substituer à un avis ou un conseil rendu par la Commission.
Régime juridique
■ ■ ■ La Loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, transposant la directive 2016/943/UE du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées, a modifié l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics pour consacrer l’expression « secret des affaires » en lieu et place de celle de "secret industriel et commercial".
La notion de secret des affaires est définie dans le nouveau « Titre V De la protection du secret des affaires » du code du commerce comme suit :
« Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :
« 1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
« 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
« 3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ».
Si l'ordonnance et son décret d'application prescrivent la communication au candidat évincé de l'attribution d'un marché des motifs qui ont justifié le rejet de son offre ou de sa candidature, l'acheteur public ne peut toutefois transmettre à cette occasion des informations dont la divulgation porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes des entreprises ou pourrait nuire au libre jeu de la concurrence entre elles.
■ ■ ■ Bordereau des prix unitaires. Si notamment l'acte d'engagement, le prix global de l'offre et les prestations proposées par l'entreprise attributaire sont en principe communicables, le bordereau unitaire de prix de l'entreprise attributaire, en ce qu'il reflète la stratégie commerciale de l'entreprise opérant dans un secteur d'activité et qu'il est susceptible, ainsi, de porter atteinte au secret commercial, n'est quant à lui, en principe, pas communicable (CE, 30 mars 2016, n° 375529, CE, 2 mai 2016, n° 381635 et CE, 28 septembre 2016, n° 390760).
■ ■ ■ Mémoire technique. Les mémoires techniques des entreprises soumissionnaires ne sont pas des documents communicables : "le droit de communication des documents présentés par les candidats à un appel d'offres s'exerce dans le respect des dispositions de l'article L. 311-6 du code des relations entre le public et l'administration, selon lequel, dans sa rédaction alors en vigueur, " Ne sont communicables qu'à l'intéressé les documents administratifs (...) dont la communication porterait atteinte (...) au secret en matière commerciale et industrielle ". Ce secret fait obstacle à la communication, par l'administration, des mémoires techniques des entreprises retenues, lesquels comportent notamment des mentions relatives aux moyens humains et techniques de l'entreprise considérée ainsi qu'à son organisation et aux procédures utilisées" (CAA de Marseille, 22 octobre 2018, n° 17MA02642)
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Tableau récapitulatif des informations et documents communicables aux candidats évincés
