Candidatures : interdictions de soumissionner - marchés publics

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Définition

Tout opérateur économique peut se porter candidat à l’attribution d’un marché public, à l’exception toutefois des opérateurs économiques placés sous l’effet d’une interdiction de soumissionner.

La réforme de la commande publique distingue 2 catégories d'interdictions de soumissionner, les interdictions obligatoires et celles qui sont facultatives.

- les interdictions obligatoires sont celles qui ont été constatées par une personne extérieure à l'acheteur (peines prononcées par un juge pénal, défaut de régularité au regard des obligations sociales ou fiscales, redressement judiciaire constaté par un tribunal de commerce,...)

- les interdictions facultatives sont celles qui reposent sur des faits qui sont constatés par l'acheteurs qui mène la procédure ou un autre acheteur au cours d'une procédure d'attribution du marché public.

Réglementation en vigueur

Ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020

Article 1

Les entreprises admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger ne peuvent être exclues, pour ce motif, de la procédure de passation des marchés et des contrats de concessions lorsqu'elles bénéficient d'un plan de redressement.

Article 4

I. - La présente ordonnance s'applique aux marchés publics et aux concessions pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de son entrée en vigueur.

II. - Les dispositions des articles 1er et 2 s'appliquent jusqu'au 10 juillet 2021.Code de la commande publique

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Titre IV : PHASE DE CANDIDATURE

Chapitre Ier : Motifs d’exclusions de la procédure de passation

Section 1 : Exclusions de plein droit

Article L2141-1

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues aux articles 222-34 à 222-40, 225-4-1, 225-4-7, 313-1, 313-3, 314-1, 324-1, 324-5, 324-6, 421-1 à 421-2-4, 421-5, 432-10, 432-11, 432-12 à 432-16, 433-1, 433-2, 434-9, 434-9-1, 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 441-1 à 441-7, 441-9, 445-1 à 445-2-1 ou 450-1 du code pénal, aux articles 1741 à 1743, 1746 ou 1747 du code général des impôts, ou pour recel de telles infractions, ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre Etat membre de l’Union européenne.

La condamnation définitive pour l’une de ces infractions ou pour recel d’une de ces infractions d’un membre de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance ou d’une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d’une personne morale entraîne l’exclusion de la procédure de passation des marchés de cette personne morale, tant que cette personne physique exerce ces fonctions.

Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés a été prononcée pour une durée différente par une décision de justice définitive, l’exclusion de la procédure de passation des marchés au titre du présent article s’applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la condamnation.

Article L2141-2

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. La liste de ces impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales est fixée par un arrêté du ministre chargé de l’économie annexé au présent code.

Cette exclusion n’est pas applicable aux personnes qui, avant la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, ont, en l’absence de toute mesure d’exécution du comptable ou de l’organisme chargé du recouvrement, acquitté lesdits impôts, taxes, contributions et cotisations ou constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l’organisme chargé du recouvrement, ou, à défaut, ont conclu et respectent un accord contraignant avec les organismes chargés du recouvrement en vue de payer les impôts, taxes, contributions ou cotisations, ainsi que les éventuels intérêts échus, pénalités ou amendes

Article L2141-3

(modifié par la loi 2020-1525 du 7 décembre 2020)

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes :

1° Soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l’article L. 640-1 du code de commerce ou faisant l’objet d’une procédure équivalente régie par un droit étranger ;

2° Qui font l’objet, à la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, d’une mesure de faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer en application des articles L. 653-1 à L. 653-8 du code de commerce, ou d’une mesure équivalente prévue par un droit étranger ;

3° Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, qui ne bénéficient pas d'un plan de redressement ou qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché.

Cf. Redressement judiciaire des candidats

Article L2141-4

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui :

1° Ont été sanctionnées pour méconnaissance des obligations prévues aux articles L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8231-1, L. 8241-1, L. 8251-1 et L. 8251-2 du code du travail ou qui ont été condamnées au titre de l’article L. 1146-1 du même code ou de l’article 225-1 du code pénal ;

2° Au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la procédure de passation du marché, n’ont pas mis en œuvre l’obligation de négociation prévue au 2° de l’article L. 2242-1 du code du travail ;

3° Ont été condamnées au titre du 5° de l’article 131-39 du code pénal ou sont des personnes physiques condamnées à une peine d’exclusion des marchés.

Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés a été prononcée pour une durée différente fixée par une décision de justice définitive, l’exclusion prévue au présent article s’applique pour une durée de trois ans à compter la date de la décision ou du jugement ayant constaté la commission de l’infraction.

Cette exclusion n’est pas applicable à la personne qui établit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1 du code de procédure pénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des amendes et indemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête, qu’elle a, le cas échéant, réalisé ou engagé la régularisation de sa situation au regard de l’obligation de négociation du 2° de l’article L. 2242-1 du code du travail et enfin, qu’elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale ou d’une nouvelle faute.

Cette exclusion n’est pas non plus applicable en cas d’obtention d’un sursis en application des articles 132-31 ou 132-32 du code pénal, d’un ajournement du prononcé de la peine en application des articles 132-58 à 132-62 du code pénal ou d’un relèvement de peine en application de l’article 132-21 du code pénal ou des articles 702-1 ou 703 du code de procédure pénale.

Article L2141-5

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui font l’objet d’une mesure d’exclusion des contrats administratifs en vertu d’une décision administrative prise en application de l’article L. 8272-4 du code du travail.

Cette exclusion n’est pas applicable à la personne qui établit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1 du code de procédure pénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des amendes et indemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête et qu’elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale ou d’une nouvelle faute

Article L2141-6

L’acheteur peut, à titre exceptionnel, autoriser un opérateur économique qui serait dans un cas d’exclusion prévu à la présente section à participer à la procédure de passation d’un marché, à condition que cela soit justifié par des raisons impérieuses d’intérêt général, que le marché en cause ne puisse être confié qu’à ce seul opérateur économique et qu’un jugement définitif d’une juridiction d’un Etat membre de l’Union européenne n’exclut pas expressément l’opérateur concerné des marchés

Section 2 : Exclusions à l’appréciation de l’acheteur

Article L2141-7

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l’objet d’une sanction comparable du fait d’un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de la commande publique antérieur.

Cf. Résiliation des marchés

Article L2141-8

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui :

1° Soit ont entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution ;

2° Soit par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens.

Article L2141-9

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes à l’égard desquelles il dispose d’éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d’indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu’elles ont conclu une entente avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence.

Article L2141-10

L’acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens.

Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché.

Cf. Conflit d'intérêt

Article L2141-11

L’acheteur qui envisage d’exclure un opérateur économique en application de la présente section doit le mettre à même de présenter ses observations afin d’établir dans un délai raisonnable et par tout moyen qu’il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements précédemment énoncés et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement.

Section 3 : Changement de situation des opérateurs économiques au regard des motifs d’exclusion

Article L2141-12

Lorsqu’un opérateur économique est, au cours de la procédure de passation d’un marché, placé dans l’un des cas d’exclusion mentionnés aux sections 1 et 2, il informe sans délai l’acheteur de ce changement de situation.

Dans cette hypothèse, l’acheteur exclut le candidat de la procédure de passation du marché pour ce motif.

Section 4 : Groupements d’opérateurs économiques et sous-traitants

Article L2141-13

Lorsque le motif d’exclusion de la procédure de passation concerne un membre d’un groupement d’opérateurs économiques, l’acheteur exige son remplacement par un autre opérateur économique qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion, dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le mandataire du groupement, sous peine d’exclusion du groupement de la procédure

Cf. Groupement d'opération économique

Article L2141-14

Lorsque le sous-traitant à l’encontre duquel il existe un motif d’exclusion est présenté au stade de la procédure de passation d’un marché, l’acheteur exige son remplacement par un autre opérateur économique qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion, dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le candidat ou le soumissionnaire, sous peine d’exclusion de la procédure.

Cf. Sous-traitance

Accédez aux commentaires des articles du Code de la commande publique

DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014

sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE

DIRECTIVE 2014/25/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014

relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE

Historique de la réglementation

Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016

Sous-section 1 : Interdictions de soumissionner obligatoires et générales

Article 45

(modifié par l'article 39 II 3° de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique)

Sont exclues de la procédure de passation des marchés publics :

1° Les personnes qui ont fait l'objet d'une condamnation définitive pour l'une des infractions prévues aux articles 222-34 à 222-40, 313-1, 313-3, 314-1, 324-1, 324-5, 324-6, 421-1 à 421-2-4, 421-5, 432-10, 432-11, 432-12 à 432-16, 433-1, 433-2, 434-9, 434-9-1, 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 441-1 à 441-7, 441-9, 445-1 à 445-2-1 ou 450-1 du code pénal, aux articles 1741 à 1743, 1746 ou 1747 du code général des impôts et pour les marchés publics qui ne sont pas des marchés publics de défense ou de sécurité aux articles 225-4-1 et 225-4-7 du code pénal, ou pour recel de telles infractions, ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d'un autre Etat membre de l'Union européenne.

La condamnation définitive pour l'une de ces infractions ou pour recel d'une de ces infractions d'un membre de l'organe de gestion, d'administration, de direction ou de surveillance ou d'une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d'une personne morale entraîne l'exclusion de la procédure de passation des marchés publics de cette personne morale, tant que cette personne physique exerce ces fonctions.

Sauf lorsque la peine d'exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente par une décision de justice définitive, l'exclusion de la procédure de passation des marchés publics au titre du présent 1° s'applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la condamnation ;

2° Les personnes qui n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n'ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles dont la liste est fixée par voie réglementaire.

Toutefois, l'exclusion mentionnée au présent 2° n'est pas applicable aux personnes qui, avant la date à laquelle l'acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, ont, en l'absence de toute mesure d'exécution du comptable ou de l'organisme chargé du recouvrement, acquitté lesdits impôts, taxes, contributions et cotisations ou constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l'organisme chargé du recouvrement, ou, à défaut, conclu un accord contraignant avec les organismes chargés du recouvrement en vue de payer les impôts, taxes, contributions ou cotisations, ainsi que les éventuels intérêts échus, pénalités ou amendes, à condition qu'elles respectent cet accord ;

3° Les personnes :

a) Soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l'article L. 640-1 du code de commerce ou faisant l'objet d'une procédure équivalente régie par un droit étranger ;

b) Qui font l'objet, à la date à laquelle l'acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, d'une mesure de faillite personnelle ou d'une interdiction de gérer en application des articles L. 653-1 à L. 653-8 du code de commerce, ou d'une mesure équivalente prévue par un droit étranger ;

c) Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d'exécution du marché public ;

4° Les personnes qui :

a) Ont été sanctionnées pour méconnaissance des obligations prévues aux articles L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8231-1, L. 8241-1, L. 8251-1et L. 8251-2 du code du travail ou qui ont été condamnées au titre de l'article L. 1146-1 du même code ou de l'article 225-1 du code pénal ;

b) Au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la procédure de passation du marché public, n'ont pas mis en œuvre l'obligation de négociation prévue à l'article L. 2242-5 du code du travail ;

c) Ont été condamnées au titre du 5° de l'article 131-39 du code pénal ou qui sont des personnes physiques condamnées à une peine d'exclusion des marchés publics.

Sauf lorsque la peine d'exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente fixée par une décision de justice définitive, l'exclusion prévue au présent 4° s'applique pour une durée de trois ans à compter la date de la décision ou du jugement ayant constaté la commission de l'infraction.

Toutefois, l'exclusion mentionnée au présent 4° n'est pas applicable à la personne qui établit :

- soit qu'elle n'a pas fait l'objet d'une peine d'exclusion des marchés publics inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l'article 775-1 du code de procédure pénale, qu'elle a régularisé sa situation, qu'elle a réglé l'ensemble des amendes et indemnités dues, qu'elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l'enquête, qu'elle a, le cas échéant, réalisé ou engagé la régularisation de sa situation au regard de l'obligation de négociation de l'article L. 2242-5 du code du travail, et, enfin, qu'elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d'une nouvelle infraction pénale ou d'une nouvelle faute ;

- soit que la peine d'exclusion des marchés publics n'est pas opposable du fait de l'obtention d'un sursis en application des articles 132-31 ou 132-32du code pénal, d'un ajournement du prononcé de la peine en application des articles 132-58 à 132-62 du code pénal ou d'un relèvement de peine en application de l'article 132-21 du code pénal ou des articles 702-1 ou 703 du code de procédure pénale ;

5° Les personnes qui font l'objet d'une mesure d'exclusion des contrats administratifs en vertu d'une décision administrative prise en application de l'article L. 8272-4 du code du travail.

Toutefois, l'exclusion mentionnée au présent 5° n'est pas applicable à la personne qui établit qu'elle n'a pas fait l'objet d'une peine d'exclusion des marchés publics inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l'article 775-1 du code de procédure pénale, qu'elle a régularisé sa situation, qu'elle a réglé l'ensemble des amendes et indemnités dues, qu'elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l'enquête, et qu'elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d'une nouvelle infraction pénale ou d'une nouvelle faute.

6° L'acheteur accepte, comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d'interdiction de soumissionner mentionné aux 1° et aux a et c du 4° du présent article, une déclaration sur l'honneur.

Sous-section 2 : Interdictions de soumissionner obligatoires propres aux marchés publics de défense ou de sécurité

Article 46

Sont en outre exclues des marchés publics de défense ou de sécurité :

1° Les personnes qui ont fait l'objet d'une condamnation définitive pour l'une des infractions prévues aux articles 226-13 ou 413-10 à 413-12 du code pénal, aux articles L. 2339-2 à L. 2339-4, L. 2339-11-1 à L. 2339-11-3 du code de la défense ou à l'article L. 317-8 du code de la sécurité intérieure. L'exclusion de la procédure de passation des marchés publics s'applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la décision du juge sauf lorsque la peine d'exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente ;

2° Les personnes qui, par une décision de justice définitive, ont vu leur responsabilité civile engagée depuis moins de cinq ans pour méconnaissance de leurs engagements en matière de sécurité d'approvisionnement ou en matière de sécurité de l'information, à moins qu'elles aient entièrement exécuté les décisions de justice éventuellement prononcées à leur encontre et qu'elles établissent, par tout moyen, que leur professionnalisme ne peut plus être remis en cause ;

3° Les personnes au sujet desquelles il est établi, par tout moyen et, le cas échéant, par des sources de données protégées, qu'elles ne possèdent pas la fiabilité nécessaire pour éviter des atteintes à la sécurité de l'Etat.

Sous-section 3 : Dérogation justifiée par l'intérêt général

Article 47

Les acheteurs peuvent, à titre exceptionnel, autoriser un opérateur économique qui serait dans un cas d'interdiction de soumissionner prévu aux articles 45 et 46 à participer à la procédure de passation du marché public, à condition que cela soit justifié par des raisons impérieuses d'intérêt général, que le marché public en cause ne puisse être confié qu'à ce seul opérateur économique et qu'un jugement définitif d'une juridiction d'un Etat membre de l'Union européenne n'exclut pas expressément l'opérateur concerné des marchés publics.

Sous-section 4 : Interdictions de soumissionner facultatives

Article 48

I. - Les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation du marché public :

1° Les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l'objet d'une sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de concession antérieur ou d'un marché public antérieur ;

2° Les personnes qui ont entrepris d'influer indûment sur le processus décisionnel de l'acheteur ou d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché public, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution ;

3° Les personnes qui, par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché public, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu'il ne peut être remédié à cette situation par d'autres moyens ;

4° Les personnes à l'égard desquelles l'acheteur dispose d'éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d'indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu'elles ont conclu une entente avec d'autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence ;

5° Les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts, lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens. Constitue une situation de conflit d'intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public.

II. - Un opérateur économique ne peut être exclu en application du I que s'il a été mis à même par l'acheteur d'établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché public n'est pas susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement.

Sous-section 5 : Incidences d'un changement de situation des opérateurs économiques au regard des interdictions de soumissionner

Article 49

I. - Lorsqu'un opérateur économique est, au cours de la procédure de passation ou de l'exécution du marché public, placé dans l'une des situations mentionnées aux articles 45, 46 et 48 ayant pour effet de l'exclure d'un marché public, l'acheteur peut résilier le marché public pour ce motif.

L'opérateur informe sans délai l'acheteur de ce changement de situation.

II. - La résiliation mentionnée au I ne peut être prononcée lorsque l'opérateur économique fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce, à condition qu'il ait informé sans délai l'acheteur de son changement de situation.

Sous-section 6 : Hypothèse des groupements d'opérateurs économiques et des sous-traitants

Article 50

I. - Lorsque le motif d'exclusion de la procédure de passation concerne un membre d'un groupement d'opérateurs économiques, l'acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l'objet d'un motif d'exclusion dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le mandataire du groupement, sous peine d'exclusion du groupement de la procédure.

II. - Les personnes à l'encontre desquelles il existe un motif d'exclusion ne peuvent être acceptées en tant que sous-traitant.

Lorsque le sous-traitant à l'encontre duquel il existe un motif d'exclusion est présenté au stade de la candidature, l'acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l'objet d'un motif d'exclusion, dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le candidat ou, en cas de groupement, par le mandataire du groupement, sous peine d'exclusion de la procédure.

Code des marchés publics 2006

Applicable aux marchés publics lancés avant le 1er avril 2016

Régime juridique - les interdictions de soumissionner aux marchés publics

■ ■ ■ Détail des interdictions de soumissionner obligatoires prévues par l'ordonnance 2015-899, relevant du code pénal :

• 222-34 à 222-40 : trafic de stupéfiants,

• 313-1et 313-3 : escroquerie,

• 314-1 : abus de confiance,

• 324-1, 324-5 et 324-6 : blanchiment,

• 421-1 à 421-2-4 et 421-5 : acte de terrorisme,

• 432-10 : concussion, 432-11 : corruption passive et trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique,

• 432-12 : prise illégale d’intérêts,

• 432-16 : soustraction et détournement de biens,

• 433-1 et 433-2 : corruption active et du trafic d’influence commis par les particuliers,

• 434-9 et 434-9-1 : entraves à l’exercice de la justice commis par des dépositaires de l’autorité publique listés à l’article 434-9 ou par influence supposée sur ces autorités,

• 435-3, 435-4, 435-9 et 435-10 : atteintes à l’administration publique ou à l’action de la justice, par corruption ou trafic d’influence actifs ou par influence supposée sur ces autorités,

• 441-1 à 441-7 et 441-9 : falsification des marques de l’autorité,

• 445-1 à 445-2-1 : corruption passive et active des personnes n’exerçant pas une fonction publique, y compris la corruption auprès d’un acteur d’une manifestation sportive donnant lieu à des paris sportifs, afin que ce dernier modifie, par un acte ou une abstention, le déroulement normal et équitable de cette manifestation,

• 450-1 : participation à une association de malfaiteurs,

• 225-4-1 et 225-4-7 pour les marchés publics qui ne sont pas des marchés publics de défense ou de sécurité : traite des êtres humains.

Voir le tableau d'information - les interdictions de soumissionner "obligatoires" prévues dans la réglementation de la commande publique - DAJ 2017.

■ ■ ■ Détail des interdictions de soumissionner obligatoire prévues par l'ordonnance 2015-899, relevant du code général des impôts :

• 1741 à 1743, 1746 et 1747 : soustraction ou tentative de soustraction frauduleuse à l’établissement ou au paiement total ou partiel des impôts, y compris par complicité, par omission volontaire de comptabilité, par entremissions par dépôts à l’étranger, par fausse déclaration, par opposition au constat des infractions, par voies de fait, menaces ou manoeuvres concertées.

Voir le tableau d'information - les interdictions de soumissionner "obligatoires" prévues dans la réglementation de la commande publique - DAJ 2017.

■ ■ ■ Justification du seul attributaire sauf shortlist. Il résulte du I de l'article 46, du IV de l'article 51 et du II de l'article 55 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 que, sauf lorsque l'acheteur décide de limiter le nombre des candidats admis à négocier, les preuves de ce qu'un candidat ne se trouve pas dans un des cas d'interdiction de soumissionner énumérés à l'article 45 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, qui ne peuvent être exigées au stade du dépôt des dossiers de candidature, doivent seulement être apportées par le candidat auquel le pouvoir adjudicateur envisage d'attribuer le marché public. (CE, 25 janvier 2019, n° 421844).

■ ■ ■ Exhaustivité des causes d'exclusion communautaires. La volonté du législateur communautaire a été de ne retenir que des causes d’exclusion tenant uniquement aux qualités professionnelles des intéressés dont l'énumération a été considérée comme exhaustive par la Cour (CJCE,16 décembre 2008, Michaniki, C‑213/07, points 42 et 43).

■ ■ ■ Possibilité pour les Etats membres de fixer des causes supplémentaires d'exclusion. Cette énumération exhaustive n’exclut cependant pas la faculté des États membres de maintenir ou d’établir, en sus de ces causes d’exclusion, des règles matérielles destinées, notamment, à garantir, en matière de marchés publics, le respect des principes d’égalité de traitement de l’ensemble des soumissionnaires et de transparence, à la condition toutefois que le principe de proportionnalité soit observé (CJCE,16 décembre 2008, Michaniki, C‑213/07, pts 44 à 48).

Par exemple: il serait contraire à une application efficace du droit communautaire d’exclure systématiquement les entreprises liées entre elles du droit de participer à une même procédure de passation de marché public (CJCE 19 mai 2009 - Assitur Srl c. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, aff. C-538/07). Une telle réglementation, qui est fondée sur une présomption irréfragable selon laquelle les offres respectives d’entreprises liées pour un même marché auraient nécessairement été influencées l’une par l’autre, méconnaît le principe de proportionnalité en ce qu’elle ne laisse pas à ces entreprises la possibilité de démontrer que, dans leur cas, il n’existe pas de risque réel de survenance de pratiques susceptibles de menacer la transparence et de fausser la concurrence entre les soumissionnaires (voir, en ce sens, CJCE, 3 mars 2005, Fabricom, C‑21/03 et C-34/03, Rec. p. I‑1559, points 33 et 35).

■ ■ ■ Possibilité pour les Etats Membres de prévoir les modalités d'examen de fin de situation d'exclusion. Le droit communautaire ne s'oppose pas à une disposition du droit national, qui exige d’un opérateur économique souhaitant démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent qu’il clarifie totalement les faits et circonstances en lien avec l’infraction pénale ou la faute commise, en collaborant activement non seulement avec l’autorité chargée de l’enquête, mais aussi avec le pouvoir adjudicateur, dans le cadre du rôle propre de ce dernier, afin de lui apporter la preuve du rétablissement de sa fiabilité, pour autant que cette coopération est limitée aux mesures strictement nécessaires à cet examen (CJUE 24 octobre 2018 Vossloh Laeis GmbH c/ Stadtwerke München GmbH, aff. C-124/17).

■ ■ ■ Délit de marchandage. En application de l’article 87 de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, dite « loi Besson », un opérateur économique peut être exclu des contrats administratifs pour une durée maximum de six mois, par décision motivée de l’autorité administrative, en cas de travail dissimulé, marchandage, prêt illicite de main d’œuvre ou emploi d’étranger sans titre de travail (articles L. 8272-4, R. 8272-10 et R. 8272-11 du code du travail).

Transposant la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009, l’article 5 de la loi n° 2011-702 du 22 juin 2011 a introduit, à l’article 8 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, deux nouvelles interdictions de soumissionner spécifiques aux marchés de défense et de sécurité.

Les rubriques F1 du formulaire DC1 et I du formulaire DC4, relatives aux attestations sur l’honneur, intègrent ces dispositions.

■ ■ ■ Entreprises liées. La question de savoir si le rapport de contrôle entre les sociétés du même groupe a exercé une influence sur le contenu respectif des offres déposées par les entreprises concernées dans le cadre d’une même procédure d’adjudication publique exige un examen et une appréciation des faits qu’il appartient aux pouvoirs adjudicateurs d’effectuer. La constatation d’une telle influence, sous quelque forme que ce soit, suffit pour que lesdites entreprises soient exclues de la procédure en cause. En revanche, la seule constatation d’un rapport de contrôle entre les entreprises concernées, en raison de la propriété ou du nombre des droits de vote pouvant s’exercer lors des assemblées ordinaires, ne suffit pas pour que le pouvoir adjudicateur puisse exclure automatiquement ces entreprises de la procédure d’attribution du marché, sans vérifier si un tel rapport a eu une incidence concrète sur leur comportement respectif dans le cadre de cette procédure (CJCE 19 mai 2009 - Assitur Srl c. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, aff. C-538/07).

■ ■ ■ Régularité fiscale et sociale et entreprises en état de cessation de paiement. cf. Circulaire n° 2008 - 054 du 24/06/2008

■ ■ ■ Participation du candidat en amont de l'opération - connaissances antérieures. Il est possible, dans des conditions strictes, ainsi que le rappelle la circulaire du 29 décembre 2009, d'interdire à une entreprise de concourir lorsqu'elle a, à l'occasion de marchés antérieurs, recueilli des informations susceptibles de l'avantager et de nature à porter atteinte à l'égalité de traitement des candidats (CE, 29 juillet 1998, Garde des Sceaux c/ Sté Genicorp ; CE, 8 sept. 1995, comm. d'Evreux, pour une personne ayant participé à l'organisation de la procédure et à l'élaboration des documents ; ou encore, CE, 8 juill. 1991, OPHLM du département de l'Aisne).

Cette exclusion ne se justifie toutefois que si les informations détenues sont réellement de nature à provoquer une rupture d'égalité entre les candidats et qu'il est impossible à l'administration de prévenir une telle rupture en communiquant de façon égale les éléments en cause à tous les candidats (Cf. s'agissant des informations à communiquer sur ce point dans le dossier de consultation : cf. Contenu du dossier de consultation des opérateurs économiques).

Le seul fait d'avoir conclu un marché antérieur avec la même administration n'apparaît donc pas comme constituant en soit un motif suffisant de rejet d'une candidature, même si le nouveau marché intervient en complément du précédent (DAJ, MP n°2/2000, p. 10)

L'ordonnance 2015-899 du 23 Juillet 2015 relative aux marchés publics va en ce sens en prévoyant désormais en son article 48-3 que ce cas de figure rentre dans les interdictions de soumissionner : "3° Les personnes qui, par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché public, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu'il ne peut être remédié à cette situation par d'autres moyens"

■ ■ ■ Conflit d'intérêts. Le conflit d'intérêt peut également être une cause d'exclusion, qui peut le cas échéant être prévue contractuellement afin d'interdir au candidat titulaire d'un marché de se positionner en réponse à un marché subséquent.

Les cas de conflits d'intérêts se manifestent principalement lorsque l'administration se dessaisit de son pouvoir de définition du besoin. Par exemple, ainsi qu'a pu le relever la Cour des Comptes, le cas d'une consultation portant sur la méthode à adopter pour déterminer le parti industriel de refondre un navire existant ou d'en construire un nouveau, lancée avec l'aide d'une société d'ingénierie appartenant au même groupe que le chantier candidat à la construction d'un bâtiment neuf (C. comptes, rapport d'activité 1999).

Marchés défense

La Loi 2018-608 de programmation militaire ajoute un alinéa à l'article 47 de l'ordonnance :

« Pour les marchés publics de défense et de sécurité, les acheteurs peuvent autoriser un opérateur économique qui est dans un cas d'interdiction prévu aux articles 45 et 46 à participer à un marché public pour des raisons impérieuses d'intérêt général.

De nouvelles exclusions nées de la loi 2014-873

La loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes comporte une nouvelle interdiction de soumissionner, applicable au 1er décembre 2014, reprise dans les nouveaux formulaires DC1. En application de l'article L.2242-5 du code du travail et du 7e alinéa de l’article 8 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 :

• ne pourront plus accéder aux marchés publics les employeurs qui, au 31 décembre précédant la consultation, n’auront pas engagé une négociation sur les objectifs d'égalité professionnelle et salariale entre les femmes et les hommes dans l'entreprise, ainsi que sur les mesures permettant de les atteindre.

• sont également exclues de la commande publique, en application de l'ordonnance, les personnes qui ont fait l'objet, depuis moins de cinq ans, d'une condamnation pénale définitive pour différentes discriminations énoncées à l’article 225-1 du code pénal (sexe, opinions politiques ou syndicales, orientation sexuelle, origine raciale notamment)

Attestation sur l'honneur

Afin de présenter leur candidature, le candidat individuel, ou chaque membre du groupement, doit déclarer sur l'honneur, via la signature du formulaire DC1 ou par attestation séparée, qu'il :

a) n’entre dans aucun des cas d’interdiction de soumissionner prévu aux articles 45 et 48 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (*) ;

b) au surplus, dans l’hypothèse d’un marché public de défense ou de sécurité (MDS), ne pas entrer dans l’un des cas d’interdiction de soumissionner prévus à l’articles 46 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015.

Formulaire DC1 (mise à jour suite à l'entrée en vigueur du Code de la commande publique)

Articles connexes

• Candidature : interdictions de soumissionner

• Candidature : documents et renseignements exigibles

• Candidature : examen de la capacité des candidats

• Candidature : pièces absentes ou incomplètes

• Candidature : élimination

Fiche technique

• Les interdictions de soumissionner "obligatoires", DAJ 2017