Garanties - Garantie à première demande - marchés publics

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Définition

La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande.

Le pouvoir adjudicateur peut en obtenir le remboursement « à la première demande » en cas de défaillance de l’entreprise, avant même que le différend ne soit examiné.

Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Titre IX : EXÉCUTION DU MARCHÉ

Chapitre Ier : EXÉCUTION FINANCIÈRE

Section 4 : Garanties

Article L2191-7

Les marchés peuvent prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie, une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire, dans les conditions et sous réserve des exceptions prévues par décret en Conseil d’Etat.

Cf. Retenue de garantie - marchés publics

Sous-section 1 : Retenue de garantie

Article R2191-32

La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves formulées à la réception des prestations du marché et, le cas échéant, celles formulées pendant le délai de garantie lorsque les malfaçons n’étaient pas apparentes ou que leurs conséquences n’étaient pas identifiables au moment de la réception.

Cf. Retenue de garantie - marchés publics

Article R2191-33

(modifié par le décret 2018-1225 du 24 décembre 2018)

Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des modifications en cours d’exécution. Pour les marchés publics conclus par l'Etat et une petite et moyenne entreprise mentionnée à l'article R. 2151-13, ce taux est de 3 %.

Cf. Retenue de garantie - marchés publics

Article R2191-34

La retenue de garantie est prélevée par fractions sur les acomptes, les règlements partiels définitifs et le solde.

Dans l’hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie à première demande selon les modalités prévues à la sous-section 2 de la présente section.

Le deuxième alinéa n’est pas applicable aux personnes publiques titulaires d’un marché.

Cf. Retenue de garantie - marchés publics

Article R2191-35

Lorsque le marché prévoit une retenue de garantie, celle-ci est remboursée dans un délai de trente jours à compter de la date d’expiration du délai de garantie.

Toutefois, si des réserves ont été notifiées au créancier pendant le délai de garantie et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, la retenue de garantie est remboursée dans un délai de trente jours après la date de leur levée.

Cf. Retenue de garantie - marchés publics

Sous-section 2 : Garantie à première demande et caution personnelle et solidaire

Article R2191-36

Le titulaire du marché a la possibilité, pendant toute la durée du marché, de substituer à la retenue de garantie une garantie à première demande ou, si l’acheteur ne s’y oppose pas, une caution personnelle et solidaire.

L’objet de cette garantie de substitution est identique à celui de la retenue de garantie qu’elle remplace

Article R2191-37

La garantie de substitution est établie selon un modèle fixé par un arrêté du ministre chargé de l’économie figurant en annexe du présent code

Article R2191-38

La garantie de substitution est constituée pour le montant total du marché y compris les modifications en cours d’exécution.

Le montant de la garantie de substitution ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie qu’elle remplace.

Article R2191-39

Lorsque le titulaire du marché est un groupement solidaire, la garantie de substitution est fournie par le mandataire pour le montant total du marché.

Lorsque le titulaire du marché est un groupement conjoint, chaque membre du groupement fournit une garantie de substitution correspondant aux prestations qui lui sont confiées. Si le mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du groupement, la garantie de substitution peut être fournie par le mandataire pour le montant total du marché.

Article R2191-40

Dans l’hypothèse où la garantie de substitution ne serait pas constituée ou complétée au plus tard à la date à laquelle le titulaire remet la demande de paiement correspondant au premier acompte, la fraction de la retenue de garantie correspondant à l’acompte est prélevée par l’acheteur.

Lorsque la garantie de substitution a été constituée après la date fixée au premier alinéa, les montants déjà prélevés au titre de la retenue de garantie sont reversés au titulaire.

Article R2191-41

L’organisme apportant sa garantie est choisi parmi les tiers agréés par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Lorsque cet organisme est étranger, il est choisi parmi les tiers agréés dans son pays d’origine.

L’acheteur peut récuser l’organisme qui doit apporter sa garantie

Article R2191-42

Les établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande sont libérés un mois au plus tard après l’expiration du délai de garantie.

Toutefois, si des réserves ont été notifiées pendant le délai de garantie au titulaire du marché et aux établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, les établissements sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard après la date de leur levée

Sous-section 3 : Autres garanties

Article R2191-43

Le marché peut prévoir d’autres garanties que celle prévues à la sous-section 1 pour l’exécution d’un engagement particulier.

Article R2191-44

En cas de résiliation d’un marché qui n’a pas prévu de retenue de garantie, lorsqu’un délai est accordé au titulaire dans les conditions prévues à l’article R. 2191-30 pour reverser à l’acheteur 80 % du montant de l’éventuel solde créditeur apparu au profit de celui-ci, le titulaire fournit une garantie à première demande ou, si l’acheteur ne s’y oppose pas, une caution personnelle et solidaire

Commentaires associés sur le Code de la commande publique commenté : jurisprudence et doctrine

Arrêté du 22 mars 2019 fixant les modèles de garantie à première demande et de caution personnelle et solidaire

Article 1

La garantie à première demande et la caution personnelle et solidaire visées aux articles R. 2191-37 et R. 2391-25 du code de la commande publique doivent être conformes aux modèles annexés au présent arrêté.

Article 2

Le présent arrêté constitue l'annexe n° 13 du code de la commande publique.

Article 3

L'arrêté du 3 janvier 2005 pris en application de l'article 102 du code des marchés publics et fixant les modèles de garantie à première demande et de caution personnelle et solidaire est abrogé.

Article 4

Le présent arrêté entre en vigueur le 1er avril 2019.

Il s'applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de sa date d'entrée en vigueur.

Article 5

Les dispositions du présent arrêté sont applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises.

Article 6

La directrice des affaires juridiques et le directeur général des outre-mer sont chargés de l'exécution du présent arrêté, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

ANNEXE

GARANTIE À PREMIÈRE DEMANDE

(Remplaçant la retenue de garantie en application des articles R. 2191-36 et R. 2391-25 du code de la commande publique)

A. - Identification de la personne publique qui passe le marché, du titulaire du marché et de la personne qui apporte sa garantie

Personne publique qui passe le marché (nom, adresse, direction, sous-direction, bureau, télécopie, téléphone, courriel) :

Titulaire du marché (dénomination et adresse) :

Organisme apportant sa garantie (dénomination et adresse) :

Objet du marché :

Numéro et date du marché :

Date (indicative) prévue pour la réception :

Montant garanti (qui ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie (1) que la présente garantie remplace) :

Le présent engagement correspond (2) :

□ A la garantie du marché de base ;

□ A un complément de garantie au titre de l'avenant n°

B. - Engagement

Je m'engage à payer à première demande, dans la limite du montant garanti, les sommes que la personne publique pourrait demander pour couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie du marché.

Le paiement interviendra dans un délai de quinze jours à compter de la réception par mes services d'un dossier comportant la photocopie des pièces suivantes :

1. Si l'entreprise est en redressement ou en liquidation judiciaire : jugement prononçant la liquidation judiciaire ou prononçant le redressement judiciaire et ne permettant pas à l'entreprise de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie du marché.

2. Autres cas :

- mise en demeure au titulaire d'exécuter les travaux ou services ou de livrer les fournitures, ou références de l'article du marché dispensant la personne publique de cette mise en demeure ;

- certificat administratif indiquant que les travaux ou services n'ont pas été exécutés ou les fournitures livrées malgré l'expiration du délai fixé dans la mise en demeure ;

- décision de mise en régie ou d'exécution aux frais et risques des travaux ou services ou des livraisons des fournitures concernés.

3. Pièce à fournir dans les cas 1 et 2 : certificat administratif indiquant le montant estimé, du fait des réserves formulées, du surcoût d'achèvement des travaux ou services ou des livraisons de fournitures.

Le montant qui me sera réclamé ne pourra être supérieur au montant indiqué dans le certificat administratif sans pouvoir dépasser le montant garanti. Je procéderai au paiement dès lors que j'aurai reçu l'ensemble des pièces énumérées ci-dessus sans soulever aucune contestation quant à leur contenu.

Les sommes payées resteront acquises à la personne publique quel que soit le motif d'inexécution des travaux ou services ou des livraisons des fournitures, même en cas de force majeure, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire du titulaire, mon engagement étant autonome par rapport aux éventuelles dettes de ce dernier.

La présente garantie prendra fin dans les conditions prévues à l'article R. 2191-42 et R. 2391-25 du code de la commande publique.

Par ailleurs, je certifie avoir été agréé par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution mentionnée à l'article L. 612-1 du code monétaire et financier.

Le droit français est seul applicable au présent engagement ; les tribunaux français sont seuls compétents.

A, le

Signature du représentant de l'organisme apportant sa garantie

CAUTION PERSONNELLE ET SOLIDAIRE

(Remplaçant la retenue de garantie en application des articles R. 2191-36 et R. 2391-25 du code de la commande publique)

A. - Identification de la personne publique qui passe le marché, du titulaire du marché et de la personne qui apporte sa caution

Personne publique qui passe le marché (nom, adresse, direction, sous-direction, bureau, télécopie, téléphone, courriel) :

Titulaire du marché (dénomination et adresse) :

Organisme apportant sa caution (dénomination et adresse) :

Objet du marché :

Numéro et date du marché :

Date (indicative) prévue pour la réception :

Montant garanti (qui ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie (1) que la présente caution remplace) :

Le présent engagement correspond (2) :

□ A la garantie du marché de base ;

□ A un complément de garantie au titre de l'avenant n°

B. - Engagement

Je me porte caution personnelle et solidaire du titulaire du marché, dans la limite du montant garanti, pour le versement des sommes dont il serait débiteur auprès de la personne publique pour couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie du marché.

Le paiement interviendra dans un délai de quinze jours à compter de la réception par mes services d'un justificatif de la créance.

Dès lors que j'aurai reçu le justificatif énoncé ci-dessus, je m'engage à effectuer, sur ordre de la personne publique, jusqu'à concurrence de la somme garantie ci-dessus, le versement des sommes dont le titulaire serait débiteur.

Je certifie être agréé par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution mentionnée à l'article L. 612-1 du code monétaire et financier.

Le présent engagement de caution prend fin dans les conditions prévues à l'article R. 2191-42 et R. 2391-25 du code de la commande publique.

A, le

Signature du représentant de l'organisme apportant sa garantie

Historique de la réglementation

Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016

Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2016

Article 109

Les articles 110 à 131 s'appliquent aux marchés publics passés par l'Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements.

Les acheteurs qui ne sont pas soumis aux articles 110 à 131 peuvent toutefois en faire volontairement application.

Article 122

Le marché public peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu'une avance.

Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial augmenté, le cas échéant, du montant des modifications du marché public en cours d'exécution.

La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie.

Le délai de garantie est le délai pendant lequel l'acheteur peut formuler des réserves sur des malfaçons qui n'étaient pas apparentes ou dont les conséquences n'étaient pas identifiables au moment de la réception.

Dans l'hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie à première demande selon les modalités fixées à l'article 123.

Cette disposition n'est pas applicable aux organismes publics titulaires d'un marché public.

Article 123

La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si l'acheteur ne s'y oppose pas, par une caution personnelle et solidaire.

Le montant de la garantie à première demande ou de la caution personnelle et solidaire ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie qu'elles remplacent. Leur objet est identique à celui de la retenue de garantie qu'elles remplacent.

La garantie à première demande ou la caution personnelle et solidaire est établie selon un modèle fixé par un arrêté du ministre chargé de l'économie.

L'organisme apportant sa garantie est choisi parmi les tiers agréés par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution Lorsque cet organisme est étranger, il est choisi parmi les tiers agréés dans son pays d'origine. L'acheteur peut récuser l'organisme qui doit apporter sa garantie.

Lorsque le titulaire du marché public est un groupement solidaire, la garantie est fournie par le mandataire pour le montant total du marché public, y compris ses modifications en cours d'exécution.

Lorsque le titulaire est un groupement conjoint, chaque membre du groupement fournit une garantie correspondant aux prestations qui lui sont confiées. Si le mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du groupement, la garantie peut être fournie par le mandataire pour la totalité du marché public.

Dans l'hypothèse où la garantie ou la caution ne serait pas constituée ou complétée au plus tard à la date à laquelle le titulaire remet la demande de paiement correspondant au premier acompte, la fraction de la retenue de garantie correspondant à l'acompte est prélevée.

Le titulaire a la possibilité, pendant toute la durée du marché public, de substituer à la retenue de garantie une garantie à première demande ou, si l'acheteur ne s'y oppose pas, une caution personnelle et solidaire. Cette garantie à première demande ou cette caution personnelle et solidaire est constituée pour le montant total du marché public y compris les modifications en cours d'exécution. Les montants prélevés au titre de la retenue de garantie sont reversés au titulaire après constitution de la garantie de substitution.

Article 124

Les établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande sont libérés un mois au plus tard après l'expiration du délai de garantie.

Toutefois, si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché public et aux établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande pendant le délai de garantie et si elles n'ont pas été levées avant l'expiration de ce délai, les établissements sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard après la date de leur levée.

Article 126

Le marché public peut prévoir d'autres garanties que celle prévue à l'article 122 pour l'exécution d'un engagement particulier.

Code des marchés publics 2006

Section 1 - Règlement, avance, acomptes

Régime juridique

Une caution personnelle et solidaire constitue une garantie indépendante de la situation de l'entreprise titulaire du marché public et de son éventuel placement en redressement judiciaire, mais présente un caractère accessoire de l'obligation née de ce marché, qu'elle garantit ; qu'en revanche, une garantie à première demande se caractérise par son entière autonomie à l'égard de l'obligation principale née du marché (CE, 10 juill. 2013, n° 361122)

• Viole l'article 103 du code des marchés publics, alors applicable, une cour d'appel qui déclare irrecevable la demande formée par une commune, maître de l'ouvrage, auprès d'une banque ayant accordé une garantie à première demande alors qu'en l'absence de levée des réserves formulées dans le procès-verbal de réception et notifiées au titulaire du marché la banque demeurait tenue à garantie (C. Cass, 8 févr. 2018, n° 17-11135)

  • la garantie à première demande constitue une obligation autonome, indépendante du marché et qui incombe à un tiers à l'égard du marché ; que cette garantie est instituée pour des finalités propres, indépendamment de la circonstance qu'elle est susceptible, au gré du titulaire du marché, de se substituer à la retenue de garantie ; qu'il en résulte que les obligations que la garantie à première demande impose au garant peuvent légalement être différentes de celles qui reposent sur le titulaire du marché du fait de la retenue de garantie ; qu'ainsi, une restriction des conditions de mise en oeuvre de la retenue de garantie n'a pas pour effet, en elle-même, de rendre illégales les dispositions afférentes à la mobilisation de la garantie à première demande au seul motif que celles-ci ne fixeraient pas des conditions de mise en oeuvre identiques à celles de la retenue de garantie (CE, 11 juill. 2008, n° 312667)

Suite de l'article (abonnés)

• Régime juridique de la garantie à première demande

Modèle : formulaire NOTI7

Doctrine

• • Cautions et garanties dans les marchés de travaux, FNTP 2016

• Les garanties financières, DAJ 2019

Articles connexes

• Avance

• Retenue de garantie

• Caution personnelle et solidaire