Offre inacceptable - marchés publics

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Définition

Aux termes de l’article L2152-3 du Code de la commande publique, une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu’ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure.

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Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Titre V : Phase d’offre

Chapitre II : Examen des offres

Section 1 : Offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées

Article L2152-1

L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées

Article L2152-3

Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure.

Article R2152-1

Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées.

Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées.

Commentaires associés sur le Code de la commande publique commenté : jurisprudence et doctrine

DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE

(44)

La procédure concurrentielle avec négociation devrait également pouvoir être utilisée dans les situations où le recours à une procédure ouverte ou à une procédure restreinte n’a donné lieu qu’à des offres irrégulières ou inacceptables. Dans de tels cas, les pouvoirs adjudicateurs devraient être autorisés à mener des négociations afin d’obtenir des offres régulières et acceptables.

Article 26

Choix de la procédure

4. Les États membres prévoient que les pouvoirs adjudicateurs peuvent appliquer une procédure concurrentielle avec négociation ou à un dialogue compétitif dans les situations suivantes :

(...)

b) pour les travaux, les fournitures ou les services pour lesquels, en réponse à une procédure ouverte ou restreinte, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées. En pareil cas, les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus de publier un avis de marché s’ils incluent dans la procédure tous, et seulement, les soumissionnaires qui satisfont aux critères visés aux articles 57 à 64 et qui, lors de la procédure ouverte ou restreinte antérieure, ont soumis des offres conformes aux exigences formelles de la procédure de passation de marchés.

(...) Sont notamment considérées comme inacceptables les offres présentées par des soumissionnaires dépourvus des capacités requises ou dont le prix dépasse le budget du pouvoir adjudicateur tel qu’il a été déterminé et établi avant le lancement de la procédure de passation de marché.

DIRECTIVE 2014/25/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE

Article 53

Enchères électronique

(...)

5. Avant de procéder à l’enchère électronique, les entités adjudicatrices effectuent une première évaluation complète des offres conformément aux critères d’attribution et à la pondération qui leur est associée.

Une offre est considérée comme recevable dès lors qu’elle a été présentée par un soumissionnaire qui n’a pas été exclu en vertu de l’article 78, paragraphe 1, ou de l’article 80, paragraphe 1, et qui remplit les critères de sélection énoncés aux articles 78 et 80 et dont l’offre est conforme aux spécifications techniques, tout en n’étant pas irrégulière ou inacceptable ou inappropriée.

(...) Sont notamment considérées comme inacceptables les offres présentées par des soumissionnaires dépourvus des capacités requises ou dont le prix dépasse le budget du pouvoir adjudicateur tel qu’il a été déterminé et établi avant le lancement de la procédure de passation de marché.

Historique de la réglementation

Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

Applicable aux marchés lancés à partir du 1er avril 2016

Article 59

I. - L'acheteur vérifie que les offres qui n'ont pas été éliminées en application du IV de l'article 43 sont régulières, acceptables et appropriées.

Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu'ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure.

Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché public parce qu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l'acheteur formulés dans les documents de la consultation.

II. - Dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses.

III. - Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables à l'issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses.

Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses.

IV. - La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres.

Code des marchés publics de 2006

Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié

Article 35-I du Code des marchés publics

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés dans les cas définis ci-dessous.

I.-Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence :

1° Les marchés et les accords-cadres pour lesquels, après appel d'offres ou dialogue compétitif, il n'a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter. Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer.

Les conditions initiales du marché ne doivent toutefois pas être substantiellement modifiées.

Le pouvoir adjudicateur est dispensé de procéder à une nouvelle mesure de publicité s'il ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres ;

Régime juridique : les offres inacceptables dans les marchés publics

Le code des marchés publics distinguait deux catégories d'offres inacceptables, là où le Décret 2016-360 n'en retient qu'une seule liée à un motif budgétaire ; la méconnaissance de la législation étant désormais constitutive d'une offre irrégulière

Le caractère inacceptable de l'offre est, dans ce cas, directement lié à la capacité du pouvoir adjudicateur en matière de financement du projet d'achat : sous réserve que son budget soit compatible avec le montant de l'offre, le pouvoir adjudicateur, malgré la différence entre l'estimation du coût du marché et ce montant, a l'obligation d'accepter l'offre et ne dispose pas de la possibilité de la déclarer économiquement inacceptable. La supériorité du prix de l'offre au montant estimé du marché ne devient un critère justifiant une telle qualification que lorsque l'acheteur public est apte à démontrer qu'il ne dispose pas des crédits nécessaires (réponse ministérielle n°05463 du 22 août 2013).

Le caractère inacceptable est en ce cas subordonné à la condition que l’acheteur n’ait pas les moyens de financer l'offre, et qu’il soit en mesure de le prouver. Dès lors que le budget de l’acheteur lui donne la possibilité d’accepter l’offre, celle-ci ne peut être rejetée comme inacceptable, quand bien même son prix serait largement supérieur au montant estimé du marché (CE, 24 juin 2011, Office public de l’habitat interdépartemental de l’Essonne, du Val d’Oise et des Yvelines, n°346665)

Le caractère inacceptable de l’offre est ainsi directement lié à la capacité de l’acheteur en matière de financement du projet d’achat (CAA Marseille, 1er février 2016, Société Axis Architecture, n°14MA01954. 37 Rép. min. n° 05463, JO Sénat, 22 août 2013, p. 2441)

Si les crédits budgétaires alloués à un lot permettent de la financer, il n'est pas possible de déclarer inacceptable l'offre arrivée en tête lors du classement final au seul motif que son prix serait jugé excessif. Une telle pratique est illicite : si cette offre est classée en première position, l'acheteur public est tenu de la choisir (voir en ce sens le point 15.1.2 de la circulaire du 14 février 2012 relative au Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics).

A l'inverse, une offre inacceptable, excédant la capacité de l'acheteur de la financer, doit obligatoirement être éliminée dans le cadre des procédures d'appel d'offres et des procédures adaptées sans négociation. Elle peut néanmoins être admise en négociation dans une procédure négociée ou un dialogue (question n° 21407 Sénat, Réponse ministérielle du 22 septembre 2016, p. 4068).

A titre d'illustration, une offre supérieure de 25 % à l'estimation des services de l'acheteur n'emporte pas systématiquement la qualification d'offre inacceptable (CE, 24 juin 2011, Office public de l'habitat interdépartemental de l'Essonne, du Val d'Oise et des Yvelines, n° 346665). Par ailleurs, le coût estimatif ne doit pas être fixé de façon irréaliste par le pouvoir adjudicateur, d'une manière ne permettant pas la réussite de l'appel d'offres (CE, 24 novembre 1997, Préfet de Seine et Marne contre OPAC de Meaux, n° 160686). A cet égard, le caractère irréaliste d'un prix ne peut résulter du seul fait que toutes les offres sont supérieures aux estimations faites : il y faut un écart conséquent, de nature à conduire tout gestionnaire responsable à une remise en cause radicale des estimations initiales (Conclusions C. Bergeal sous CE, 24 novembre 1997, Préfet de Seine et Marne contre OPAC de Meaux, n° 160686, Marchés publics-La revue de l'achat public, 1998, n° 301, p. 18-21).

Pour les marchés passés sous l'égide du code des marchés publics de 2006 (marchés publics lancés avant le 1er avril 2016), la méconnaissance de la législation était également constitutif d'une offre inacceptables.

A titre d'illustration, une offre financière relative à la vente de dictionnaires "personnalisés" ne respectant pas les stipulations à la règlementation du prix du livre doit être déclarée inacceptable et ne peut être retenue (TA de Lyon, 19 mai 2016, 1603182), confirmée depuis par le Conseil d'Etat (CE, 28 septembre 2016, n° 400393).

L'examen des offres, DAJ 2016 - Le traitement des offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées

2.2.1 En appel d’offres ou en procédure adaptée sans négociation

En principe, les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées sont éliminées. A condition qu’elles ne soient pas anormalement basses, les offres irrégulières peuvent toutefois être régularisées dans un délai approprié.

Le II de l’article 59 offre une simple faculté à l’acheteur public.

Lorsqu’il se trouve en présence d’une offre irrégulière, celui-ci n’est donc pas tenu de demander au soumissionnaire de la régulariser et peut décider de la rejeter.

En revanche, s’il décide de demander une régularisation, il doit le faire pour l’ensemble des soumissionnaires dont l’offre peut être régularisable, afin de respecter le principe d’égalité de traitement.

Le délai accordé au soumissionnaire pour régulariser son offre, fixé au regard des modifications à apporter à l’offre, devra également être raisonnable de manière à ne pas rompre l’égalité de traitement de l’ensemble des soumissionnaires.

A cet égard, l’acheteur devra veiller à bien préciser dans la demande de régularisation, les éléments devant être modifiés afin de se conformer aux documents de la consultation ou à la législation en vigueur. La régularisation ne peut être l’occasion pour le soumissionnaire d’améliorer son offre sur des points dont la régularité n’est pas en cause.

Une offre irrégulière ne peut être régularisée qu’à la condition d’être régularisable.

La régularisation de l’offre ne peut ainsi en aucun cas avoir pour effet de modifier ses caractéristiques substantielles.

Il ne s’agit pas en effet de permettre au soumissionnaire de présenter une nouvelle offre ou de changer les termes de celle-ci de telle sorte que son économie générale soit bouleversée.

Lorsque les irrégularités constatées sont manifestement trop importantes pour être régularisées sans entraîner une modification significative de l’offre, dépassant ainsi ce qui peut être raisonnablement acceptée, la régularisation ne saurait être autorisée.

Le caractère régularisable de l’offre devra ainsi faire l’objet d’une appréciation au cas par cas, au regard notamment du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires.

Ex : Pourrait ainsi être régularisée :

- l’offre qui présente une simple erreur matérielle ;

- l’offre, dont le bordereau des prix unitaires est incomplet ou mal renseigné ;

- l’offre dont l’annexe à l’acte d’engagement n’indique pas, contrairement à ce qui était demandé dans les documents de la consultation, les délais d’exécution du marché alors que ceux-ci figurent dans le planning d’exécution joint au dossier ;

- l’offre dont le BPU mentionne, parmi de nombreux produits utilisés, un produit de nettoyage non conforme à une législation relative à l’environnement.

En revanche, ne pourrait être régularisée :

- l’offre qui ne comprend pas un document important tel que le mémoire technique ;

- l’offre dont les prix proposés ne sont pas conformes à l’article L.6211-21 du code de la santé publique, qui impose la facturation d’examens de biologie médicale au tarif de la nomenclature de la sécurité sociale, dans la mesure où cela en bouleverse l’économie.

Enfin, il convient de préciser que les dispositions de l’article 59 n’autorisent pas le pouvoir adjudicateur à modifier ou rectifier de lui-même une offre irrégulière

2.2.2 Pour les autres procédures

Seules les offres inappropriées sont éliminées.

Les offres irrégulières ou inacceptables, sous réserve qu’elles ne soient pas anormalement basses, peuvent faire l’objet de négociations (Les offres inappropriées ne peuvent plus désormais faire l’objet de négociations en procédure adaptée, contrairement à ce que prévoyait la jurisprudence du Conseil d’Etat du 30 novembre 2011, Ministre de la défense et des anciens combattants, rendue sous l’empire du code des marchés publics).

Elles pourront devenir régulières ou acceptables à cette occasion. A l’issue des négociations, si certaines offres demeurent irrégulières, le III de l’article 59 du décret prévoit la possibilité de les régulariser, dans les mêmes conditions qu’en appel d’offres.

■ ■ ■ Une offre dépassant l’enveloppe financière peut néanmoins l'emporter. « c'est sans méconnaître les exigences qu'elle avait elle-même posées que l'entité adjudicatrice a, en définitive, retenu une offre supérieure de près de 50 % au montant de l'enveloppe financière prévisionnelle » (CAA de NANTES,10/07/2020, 19NT00091)

■ ■ ■ Exemple d'offre inacceptable : une offre méconnaissant les règles d'urbanisme applicables sur le territoire d'implantation du projet de construction constituant l'objet du contrat, même si ces règles ne se rapportent pas à la passation des marchés publics, devait être regardée comme inacceptable y compris sous l'empire du code des marchés publics de 2004 ne définissant pas la notion d'offre inacceptable (CAA Bordeaux, 11 oct. 2006, n° 16BX00695, 16BX00696)

■ ■ ■ Offres irrégulières et négociation. "dans le cadre des procédures formalisées négociées, les grands principes de la commande publique conduisent à ce que :

- d’une part, les offres irrégulières ou inacceptables peuvent être régularisées en cours de négociation ;

- d’autre part, ces régularisations ne peuvent pas aller jusqu’à corriger des offres qui ne répondraient pas aux exigences impératives prévues par les spécifications techniques du marché" (Autorité de la concurrence, Avis n° 16-A-05 du 15 février 2016)

Sommaire de l'article (abonnés)

La procédure concurrentielle avec négociation

Les marchés négociés passés sans publicité ni mise en concurrence

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