Año 15
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PROPUESTA 587 (07.01.19) Año nuevo, nuevo Reglamento. La nueva normativa reproduce íntegramente una parte sustancial del antiguo Reglamento al punto que podría sostenerse, sin temor a equivocarnos, que se trata de una nueva modificación de algunas cuestiones importantes con una estructura legislativa diferente, nada más. En buena hora que así sea. DE LUNES A LUNES: Efectos de la ampliación de plazo en consultoría de obras. Sostener lo contrario equivaldría a creer que los derechos invariables que se generan al aprobarse una ampliación de plazo pueden tasajearse o reconocerse a medias. Y eso, no es posible. La definición de consultoría de obra se perfecciona tímida y lentamente. Habrá que insistir para que adquiera una mayor velocidad en salvaguarda de las obras públicas y de su cabal ejecución a fin de encargarles esa tarea efectivamente a especialistas que dominan ampliamente las disciplinas en las que han sido formados y no a profesionales recién egresados de las aulas universitarias y sin mayor tránsito y experiencia en el ejercicio de la actividad.
PROPUESTA 588 (14.01.19) DE LUNES A LUNES: Los plazos de caducidad y sus contradicciones. Debería proscribirse la obligación de activar reclamaciones por ampliaciones de plazo, valorizaciones y metrados, que son incidencias que se repiten con frecuencia durante la ejecución de los contratos y cuyos procesos pueden entorpecer el desarrollo de otras reclamaciones y crear más confusiones y más litigios que es precisamente lo que se trata de evitar. La georreferenciación y el posicionamiento espacial. Según los expertos, es un aspecto sustancial en el análisis de datos geoespaciales habida cuenta de que es el punto de partida para la adecuada localización en el campo de una entidad sobre la base de la información proveniente de otras fuentes. Concurso de proyectos arquitectónicos. Que la propia norma disponga que no será apelable la calificación de la propuesta arquitectónica es un avance sustancial porque evita discusiones académicas interminables que trasladan a los órganos jurisdiccionales debates que corresponden al ámbito profesional y especializado.
PROPUESTA 589 (21.01.19) DE LUNES A LUNES Penalidades por no estar terminada la obra. Para ponerse a salvo del riesgo que este numeral implica, el supervisor tendrá que hacer un minucioso informe cuando reporte el estado de la obra indicando todos los detalles que podrían ser materia de observación y sustentando las razones por las que finalmente estima que la obra está en condiciones de ser recibida. Sustitución de la garantía de fiel cumplimiento. Se puede subsanar el actual impasse corrigiendo a través de una nueva Fe de Erratas, adicional a la publicada el sábado 12 de enero, la redacción del artículo 150 para que el contratista ejecutor o el contratista consultor de la obra puedan solicitar la devolución de la garantía de fiel cumplimiento extendida por el diez por ciento del monto del contrato, siempre que se cumpla con alguna de las condiciones que luego se señalan, no con las dos.
PROPUESTA 590 (28.01.19) DE LUNES A LUNES: Reducción de prestaciones de supervisión. Es una reforma que se mantiene desde el 3 de abril del 2017 y que incorpora dentro de la normativa el derecho preexistente del supervisor a conservar el equilibrio económico financiero de su contrato, consagrado en el artículo 34.1 de la Ley 30225, vigente desde el 9 de enero del 2016, o a que cese la excesiva onerosidad de la prestación a la que se refiere el artículo 1440 del Código Civil, vigente desde el 14 de noviembre de 1984, hace nada menos que 34 años. Adiós al factor de relación. Como desde el 30 de enero ya no se van a calcular las valorizaciones en función de los precios del valor referencial sino de los precios unitarios de un desagregado de partidas, que antes no se presentaba, ahora ya no se necesitará del factor de relación. Por eso es que se ha eliminado. Jefe de Proyecto, Jefe de Supervisión y Residente de Obra. El jefe de proyecto ha existido siempre pero es la primera vez que la normativa sobre contratación pública lo incorpora formalmente dentro de sus alcances.
PROPUESTA 591 (04.02.19) DE LUNES A LUNES: Ejecución de obras que incluyen diseño y construcción. Aprobado el expediente técnico, al igual que en el modelo sin estudio básico de ingeniería, queda prohibida la autorización de prestaciones adicionales por errores o deficiencias. No procede tampoco el reconocimiento por los mayores metrados y el contratista asume la responsabilidad y el costo por la ejecución de las variaciones que se presenten en obra. Sobre el nuevo Reglamento. Nuestro editor ponderó que se permita dar por terminado el contrato de supervisión que incluya la liquidación del contrato de obra cuando éste sea sometido a arbitraje. Dijo que la norma podía ser retroactiva si se apela a la necesidad de conservar el equilibrio económico financiero o a la excesiva onerosidad del contrato y se propone o reclama la reducción de las prestaciones.
PROPUESTA 592 (11.02.19) DE LUNES A LUNES: En defensa del arbitraje y de la contratación pública. ¿Cuál es la solución? Abrir más la contratación pública y transparentar todos los actos. Cada vez es más difícil eludir la acción fiscalizadora de la opinión pública pero de una opinión pública bien informada. Allí está la clave.
PROPUESTA 593 (18.02.19) DE LUNES A LUNES: El arbitraje es una jurisdicción de una sola instancia. Desde luego que hay arbitrajes arreglados fruto de prácticas ilícitas como hay juicios y jueces que incurren en los mismos delitos y como hay corrupción en diversas actividades del Estado. Hay que aplicar todo el peso de la ley contra ellos, en todos los sectores. Pero cuidando las honras y cuidando las instituciones. El arbitraje es el mejor mecanismo para solucionar rápida y eficazmente las discrepancias. Sólo hay que saber usarlo. Encargo a organismos internacionales. En el anterior Reglamento se admitía el encargo a organismos internacionales tratándose de contrataciones altamente especializadas o muy complejas, exigencia que no se mantiene pero se ha sustituido por las capacidades técnicas de las que puede carecer la entidad o, para el caso de obras, por la cuantía indicada. Límites para las ofertas de mantenimiento de vías. Si alguien pretende aplicar esta disposición a consultoría de obras –que comprende la elaboración del expediente técnico y la supervisión de obras– no tendrá éxito pues la Ley, por tener mayor jerarquía normativa que un Decreto, prevalece e impone su propio límite.
PROPUESTA 594 (25.02.19) DE LUNES A LUNES: Sobre coimas y adendas en las obras públicas. Tampoco es verdad que los adicionales los obtienen a través de arbitrajes, entre otras razones, porque la Ley de Contrataciones del Estado expresamente ha excluido de su competencia esta clase de pretensiones. Consultas y observaciones a las bases. El artículo 72.6 del Reglamento trae una novedad. Estipula que cuando exista divergencia entre lo indicado en el pliego de absolución de consultas y observaciones y la integración de las bases, “prevalece lo absuelto en el referido pliego; sin perjuicio del deslinde de responsabilidades correspondientes.” Cohecho activo y pasivo en materia arbitral. Pretender comprender dentro de sus alcances a los árbitros, que pese a administrar justicia por expresa delegación de quienes someten sus discrepancias a su competencia, no ejercen ninguna función pública, es demasiado, tal como se demostró hace algunos años cuando se presentó un proyecto de ley en ese sentido.
PROPUESTA 595 (04.03.19) DE LUNES A LUNES: Deficiencias del proceso para elaborar un expediente técnico. En esta hora de satanizaciones y generalizaciones es oportuno reflexionar en voz alta sobre estas deficiencias que algunos desconocen o no quieren reconocer a fin de superarlas a la brevedad posible, con buen criterio y con el ánimo de alcanzar un mejor producto. La conciliación en la Ley de Contrataciones del Estado. Este procedimiento no excluye, en modo alguno, otras fórmulas de solución de discrepancias como puede ser el trato directo, la negociación asistida, la mediación o la propia conciliación al margen de los centros o dentro del mismo proceso arbitral, impulsada por el propio tribunal o a iniciativa de las partes que pueden solicitar la suspensión del procedimiento o avanzar en sus conversaciones en paralelo mientras éste continúa. Empoderar a los funcionarios públicos. Si en el camino se prohíbe recusar sin fundamento, recurrir al Poder Judicial sin razón alguna, presentar articulaciones sin sustento y presionar a los árbitros como se está haciendo en la actualidad para que tuerzan el sentido de sus votos, se habrá avanzado positivamente. No se puede contrarrestar los delitos perpetrando otros.
PROPUESTA 596 (11.03.19) DE LUNES A LUNES: La confirmación del laudo arbitral. Sin llegar a constituir una segunda instancia le ofrece al arbitraje la garantía de esa revisión rápida y eficaz. Sin extender los plazos en demasía y contra un pago opcional quizás pueda dotarles de la fortaleza que necesitan tanto el documento mismo como la institución tan vapuleada últimamente.
PROPUESTA 597 (18.03.19) DE LUNES A LUNES: ¿Probidad y transparencia en el arbitraje? El tema, como puede comprobarse, está suficientemente regulado de manera que es absolutamente innecesario ahondar más. Menos aún en normas tan especializadas y técnicas como ésta. El arbitraje no necesita más probidad y transparencia. Probidad y transparencia se necesita para evitar que las reclamaciones escalen hasta el nivel del conflicto y para evitar que se creen conflictos de la nada.
PROPUESTA 598 (25.03.19) DE LUNES A LUNES: Un proyecto para enterrar el arbitraje. De prosperar medidas como las propuestas, que probablemente se inspiran en el ánimo de buscar soluciones pero que no advierten los peligros que provocan, al arbitraje se dedicarán únicamente aquellos que están habituados a convivir en los pasillos judiciales y a salir de los procesos que se entablan en su contra con artilugios diversos y que, sin embargo, carecen por completo de la experiencia y la honradez que la hora actual reclama.
PROPUESTA 599 (01.04.19) DE LUNES A LUNES: Árbitros registrados y árbitros expertos. La fórmula de la Ley me parece correcta. Que el árbitro que designen las entidades, que representan el interés público, pertenezca al Registro Nacional de Árbitros, para confiar la administración de justicia, en lo que respecta a esta parte, a un profesional de conocimientos comprobados y no a aquel que es seleccionado en función de su cercanía o de su amistad con algún funcionario. Que el árbitro que designen los proveedores, en cambio, sea elegido con entera libertad. Si esta parte elige mal es su problema y su riesgo porque ella representa no el interés público sino el interés particular.
PROPUESTA 600 (08.04.19) Propuesta 600. PROPUESTA no habría podido llegar hasta aquí si no es por sus lectores que, según un reciente reporte, sobrepasan ya las once mil personas a quienes no nos queda más que agradecerles por su fidelidad y por su gentil acompañamiento. La celebración es con ustedes. DE LUNES A LUNES: Experiencia en cada materia o especialidades predeterminadas. De esa manera se podría atraer a la función arbitral a esos profesionales serios y honestos que destacan en sus respectivas disciplinas y que son por completo ajenos a estas actividades pero que eventualmente podrían contribuir con sus conocimientos al esclarecimiento de asuntos de especial complejidad, como lo venimos impulsando desde mucho tiempo atrás. ¿Fianza o fondo de garantía? Tanto en el RULCOP como en el REGAC se podía sustituir el Fondo de Garantía –que era del cinco por ciento y no del diez como ahora–, constituido por las retenciones periódicas, por una fianza. No al revés. Pretender hacerlo al revés genera los inconvenientes que se han señalado. Lo mejor es dejar en libertad al contratista para que libremente opte por lo que prefiera.
PROPUESTA 601 (15.04.19) DE LUNES A LUNES: El ingeniero y el arquitecto en la obra. Hasta no hace mucho la legislación establecía que la supervisión no podía superar el diez por ciento del monto de la respectiva obra. Si por causas imputables al contratista, la obra se atrasaba y el supervisor debía continuar más allá de su plazo originalmente convenido, toda suma superior a ese límite tenía que ser asumida por quien la ejecutaba y era el responsable de esa prórroga. Como el precepto estaba incorporado en la norma, no había forma de pretender aplicarlo a cambio beneficios impropios e ilegales, que siempre hay que perseguir con todo el peso de la ley.
PROPUESTA 602 (22.04.19) DE LUNES A LUNES: Las consultorías y los concursos públicos. El modelo de desarrollo que el país ha elegido, desde los albores de la República, y que está recogido en el artículo 60 de la Constitución es el de una economía libre sustentada en la iniciativa privada y en la que sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente una actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. Excelentes resultados para el Estado en arbitrajes. Bastante se haría si se sincera el número de procesos, que es lo que de alguna manera pretenden las últimas modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado al priorizar la posibilidad de evitar que los conflictos escalen y se concilien posiciones en etapas tempranas cuando la controversia todavía recién está gestándose.
PROPUESTA 603 (29.04.19) DE LUNES A LUNES: La aplicación de la norma vigente al momento de la convocatoria. Sólo cambia la norma aplicable cuando declarado desierto un procedimiento de selección, éste se deja sin efecto y con posterioridad se convoca un nuevo proceso, con nuevas bases que se preparan en armonía con las nuevas normas. Nulidad del contrato e intervención económica de la obra. Destaca el pronunciamiento, en línea con lo expuesto, que no hay un orden de prioridad para que las entidades decidan optar por declarar la nulidad de oficio del contrato o por la intervención económica de la obra, toda vez que dichas figuras constituyen medidas distintas entre sí que pueden adoptar bajo su exclusiva responsabilidad, previa evaluación del caso concreto en el entendido de que es una decisión de gestión.
PROPUESTA 604 (06.05.19) DE LUNES A LUNES: El efecto pernicioso del diezmo. Las bases y demás documentos de los procedimientos de selección deberán fomentar la mayor participación de postores calificados para alentar la competencia y permitir el sorteo sobre un espectro mucho más amplio, lo que significa erradicar de un plumazo las convocatorias con nombre propio de las que se quejan muchos proveedores.
PROPUESTA 605 (13.05.19) DE LUNES A LUNES: Modificaciones convencionales al contrato. En el marco de la ejecución de una obra las partes pueden acordar la modificación del equipamiento estratégico previsto, siempre que se verifique el cumplimiento de las condiciones establecidas en la Ley y en el Reglamento y en la medida que el equipamiento propuesto cumpla con iguales o superiores atributos y propiedades a los requeridos en las bases. La Asociación Peruana de Derecho Administrativo se pronuncia. Exhorta a los poderes públicos a tener presente la interpretación del Tribunal Constitucional sobre los límites y garantías que deben observarse en el ejercicio de la potestad disciplinaria para lograr que la lucha contra la corrupción se realice dentro de un marco de garantías, lo que redundará en la legitimidad de sus decisiones.
PROPUESTA 606 (20.05.19) DE LUNES A LUNES: La absurda pretensión de convertir a los árbitros en funcionarios públicos. Lo único que se puede lograr con ello es ahuyentar del arbitraje a quienes deberían robustecerlo con su experiencia y su honestidad, su independencia e imparcialidad. Esos profesionales comprensiblemente no desean encontrarse envueltos en litigios que se extienden por años y en los que ponen en riesgo no sólo su patrimonio sino su propia libertad personal.
PROPUESTA 607 (27.05.19) DE LUNES A LUNES: El procedimiento de fiscalización posterior de la experiencia del postor. Es verdad que el texto se sustenta en la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, modificado a su turno por el Decreto Supremo 056-2017-EF, normas ambas, con esos cambios, que estuvieron vigentes entre el 3 de abril de 2017 y el 29 de enero de 2019. Después, vino el Decreto Legislativo 1444 y el nuevo Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. Ello, sin embargo, no le resta valor ni actualidad al indicado pronunciamiento.
PROPUESTA 608 (03.06.19) DE LUNES A LUNES: Los presupuestos deductivos vinculados sólo caben en prestaciones adicionales. La Opinión destaca que a los mayores metrados que se ejecutan en una obra bajo el sistema de precios unitarios no puede aplicársele presupuestos deductivos pues no se concreta ninguna sustitución de prestaciones, sino únicamente se verifica el incremento de los metrados referenciales que figuraban en el presupuesto de una determinada partida del expediente técnico.
PROPUESTA 609 (10.06.19) DE LUNES A LUNES: La prohibición de fraccionar contrataciones públicas. La normativa recoge la tendencia logística del agrupamiento de procedimientos en línea con la idea de acumular bienes, servicios u obras esencialmente similares con la finalidad de incentivar mejores precios y calidades en beneficio de la competencia y de una economía de escala que se sustenta en la simplificación y en la reducción del número de contratos que debe suscribir la entidad. Monto de la prestación adicional de obra. Esa certificación se otorga por el monto adicional “restándole los presupuestos deductivos vinculados”, lo que significa que para hacer la verificación correspondiente no se debe los debe incluir.
PROPUESTA 610 (17.06.19) DE LUNES A LUNES: Consecuencias del retraso injustificado en la ejecución de la obra. El OSCE confirma, al responder, que el criterio expuesto en esta nueva Opinión precisa lo señalado en la anterior, reiterando que sólo si hubiere una medida expresa dictada por el árbitro único o el tribunal arbitral podría impedirse la ejecución regular del contrato y por consiguiente la implementación de las prerrogativas establecidas para garantizar su continuidad en caso de incumplimiento del contratista.
PROPUESTA 611 (24.06.19) Concurso significa competencia. No hay competencia posible allí donde no se exponen los equipos humanos que cada postor ofrece. Si no hay planteles la competencia desaparece o se reduce a una simple confrontación de recursos materiales o económicos y esa no es la idea. DE LUNES A LUNES: Documento aparentemente falso con información correcta. Altamente ilustrativo es la valoración de la intencionalidad y la conclusión de que de encontrarse un documento aparentemente fraguado que lleva al mismo resultado que otro válidamente emitido no habría motivo para declararlo falso.
La revista especializada Costos, en su última edición, ha publicado un artículo de nuestro editor, “Árbitros registrados y árbitros expertos”, sobre la necesidad de regular mejor la selección de árbitros en materia de contratación pública. Lo puede ver en el siguiente link:
Nuestro editor fue entrevistado por el ingeniero Rubén Gómez Sánchez en radio Miraflores conjuntamente con el doctor Marco Aurelio Montoya Lazarte. El programa completo se puede ver en el siguiente link:
https://www.facebook.com/MirafloresLaAutentica/videos/2497888296891379/
En el siguiente link puede usted ver y escuchar la exposición de nuestro editor en la Mesa Redonda sobre el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado organizada por el Colegio de Ingenieros del Perú el martes 30 de enero:
https://www.youtube.com/watch?v=yoJegrhttpc
Puede usted visitar nuestro blog: www.edicionespropuesta.blogspot.com o si prefiere nuestra página web, a través del enlace que aparece allí, y en la que están archivadas todas nuestras ediciones desde el año 2001 así como otros documentos.
En el canal: https://www.youtube.com/user/EdicionesPropuesta puede ver los videos de algunas de las conferencias de nuestro editor en distintos eventos y congresos.os eventos y congresos.