EL DEPÓSITO DE GARANTÍA DE LA LOCACIÓN
EL DEPÓSITO DE GARANTÍA DE LA LOCACIÓN
por Dr. Enrique L. Abatti* y Dr. Ival Rocca (h)**
ESTUDIO ABATTI & ROCCA –ABOGADOS-
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RESEÑA: El “depósito de garantía” se prevé en la mayoría de las locaciones inmobiliarias, instituyéndose para mitigar algunas deudas y/o daños de los locatarios, aunque muchas veces su monto es insuficiente para sufragar impagos por alquileres, expensas más daños sufridos y debiendo litigar en busca del resarcimiento adecuado; hay limitaciones en su cuantía según el destino del inmueble locado.
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SUMARIO: 1. Introducción. 2. Implementación. 3. El depósito de garantía y la ley 25.345. 4. Limitación del depósito en locaciones residenciales (habitacionales). 5. Aumento de su valor en pesos del depósito en moneda extranjera. 6. Incremento del depósito de garantía al aumentar el alquiler. 7. Aumento del depósito de garantía y resguardo al locador. 8. Sublocación y depósito de garantía. 9. Comodato y depósito de garantía. 10. Conclusión de locación y resguardo por el depósito de garantía. 11. Instrumentación. 12. Práctica.
1. Introducción.
El “depósito de garantía” de la locación (art. 1196 CCyC), también comúnmente denominado “depósito de garantía de la locación” o “depósito de garantía locativa” o “depósito de la locación” o “depósito dinerario de garantía locativa” o “depósito dinerario en garantía” o “depósito en garantía” o “depósito locativo”, es una convención accesoria del contrato principal (contrato de locación), cuya función es asegurar, aunque en general mínimamente (en proporción al monto del contrato y sus cargas), el cumplimiento por el locatario de sus obligaciones legales y convencionales, sean contractuales o extracontractuales y de acuerdo a los resguardos impuestos a su constitución en el instrumento contractual respectivo, tales como alquileres, cargas, daños, estipulaciones contractuales, indemnizaciones, mejoras obligatorias, ocupación extemporánea, etc.
2. Implementación.
El depósito de garantía de la locación es comúnmente entregado al locador por el propio inquilino; en pesos o en moneda extranjera y mínimamente en pequeñas cosas valiosas (monedas o joyas); también puede darlo un tercero para responder por el locatario, que podría ser una persona humana o jurídica (sociedad comercial).
Si se tratara de depósito de cosas fungibles, será un depósito irregular y si lo fuera de cosas no fungibles, sería un depósito regular.
En el depósito irregular, el depositario tiene derecho a usar el depósito, contrariamente, en el regular, este derecho no le asiste (art. 1358 CCyC), salvo pacto expreso que lo autorice. Consecuentemente, en el depósito regular, habrá que establecer dicha facultad en el contrato, a diferencia del irregular, donde no será necesario.
Dice sobre el “depósito irregular” el CCyC en su art. 1367: “Efectos. Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no haya autorizado su uso o lo haya prohibido. El depositario debe restituir la misma calidad y cantidad. Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene la facultad de servirse de ellas, se aplican las reglas del mutuo.”.
El depósito de garantía de la locación se puede integrar con:
a) Cosas fungibles: En general, está constituido por cosas fungibles, como una suma dineraria, aunque con menos frecuencia, se presentan casos de entrega en garantía, de barras de oro, pagarés de terceros o propios, cheques, títulos de la deuda pública con autorización para su cobro por el depositario, granos, etc.
b) Cosas no consumibles o no fungibles. Monedas de oro antiguas, medallas, obras de bellas artes, cuadros, esculturas, dinero registrando la numeración de los billetes, etc.
3. El depósito de garantía y la ley 25.345.
Como consecuencia de continuar vigente la ley 25.345 (sobre limitación de pagos en efectivo), debemos recordar que tanto a la constitución o entrega del depósito de garantía al locador, como a su restitución al locatario y, cuando su monto supera los $1.000, sólo debería integrarse por algunos de los medios que esa misma ley impone, tales como cheque, depósito en cuenta bancaria, transferencia electrónica bancaria, tarjeta de crédito, etc.
4. Limitación del depósito en locaciones residenciales (habitacionales).
En las locaciones de vivienda o habitacionales, el locador no podrá exigir al momento de suscripción del contrato, como depósito de garantía de la locación sumas de pesos mayores a un (1) mes de alquiler (precio mensual de la locación) por cada año de plazo contractual pactado, según el art. 1196 del CCyC; esta limitación no rige para los restantes destinos (comercio, industria, profesionales, etc.). Cuando se refiere a «exigencias asimilables» —agregamos, que acreciente la onerosidad al locatario o le sea más gravosa—, se trataría de entrega de cosas en garantía. Según el CCyC, art. 1196: “Si el destino es habitacional, no puede requerirse del locatario: …; b) depósitos de garantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de locación contratado; …”. Para cualesquiera destinos que fueren (habitacional, comercio, industria, etc.), no está prohibido y pueden acumularse las fianzas personales con el depósito de garantía.
5. Aumento de su valor en pesos del depósito en moneda extranjera.
En los contratos de locación rige el principio de autonomía de la voluntad (arts. 958 y 962 CCyC) salvo en ciertos aspectos de normas imperativas como el plazo mínimo, la resolución anticipada, la veda a los pagos anticipados y «llave» en destino vivienda, etc., por lo tanto el depósito de garantía regular integrado en moneda extranjera (generalmente dólares en billetes), a la finalización del plazo contractual tendrá que restituirse al locatario en la misma “cosa” dólar.
El problema se presenta en los contratos de locación habitacional (vivienda) si durante el desarrollo o curso del contrato, se produce una gran devaluación de la moneda que eleva, aún tomando la cotización oficial del Banco Nación, la cifra del equivalente a dos (2) meses del alquiler (para el plazo de 2 años de contrato) al momento de la firma del contrato, superando o excediendo el máximo que admite el art. 1196 inc. b) CCyC (1 mes por año de contrato). Entonces, el inquilino podría plantear que se le restituya la parte proporcional del depósito que excede el valor de dos meses de alquiler vigente en esos momentos (contrato con plazo de 2 años), porque en general, si los alquileres son escalonados en base a un porcentaje (hoy por. ej. 18 por ciento semestral) se produce un desfasaje notorio en los montos, tomando la cotización del dólar. Sin embargo, esta postura debe ser rechazada, ya que el valor de la moneda (equivalencia) debe sólo ser tomado al momento de la suscripción del contrato en relación al alquiler y no en cualquier momento del decurso contractual. Y finalmente, el inquilino saldrá beneficiado al momento de la restitución de la tenencia del inmueble y devolución del depósito, porque preservó el valor del depósito de los efectos inflacionarios.
En cambio, si el depósito fuera pactado en pesos (depósito irregular), se devolverá en pesos sin reajustar (conf. art.. 4º ley 25.561, que prohíbe las actualizaciones) o, si así se convino por pacto expreso en el contrato, se reintegrará en el equivalente al monto del último alquiler vigente. El reajuste o indexación del «depósito de garantía» al reintegro, ya lo sostuvimos en ocasión de comentar un fallo de la CNEsp. Civ. y Com., Sala V, (ver El Derecho, 83-163), exista o no mora del locador depositario.
6. Incremento del depósito de garantía al aumentar el alquiler.
A diferencia de la derogada Ley de Alquileres 23.091 (art. 4º, pár. 2º), el actual régimen del CCyC (arts. 1187 a 1226), no impone al locador devolver el depósito de garantía de la locación al locatario ajustado al último alquiler vigente. Muchas veces ante cada incremento del alquiler (alquiler escalonado) se pide al inquilino una actualización del depósito de garantía y no hay norma que lo prohíba. Igualmente no se deberían olvidar los resguardos esenciales para el locador al pactar el depósito de garantía, tales como aclarar que no devengará intereses y que a la devolución se reintegrará sin ajustes ni actualizaciones.
7. Aumento del depósito de garantía y resguardo al locador.
Para evitar controversias a la hora de finiquito del contrato con un eventual reclamo del locatario, en las renovaciones o prórrogas, cuando se incremente el monto del depósito de garantía de la locación, se debería especificar claramente que se reintegra el depósito de garantía primitivo al locatario y se constituye otro, ahora por el nuevo monto. El tenor del resguardo podría ser el siguiente: “1- En este acto el locador restituye al locatario el depósito de garantía de pesos … ($…) oportunamente integrado y el locatario constituye un nuevo depósito de garantía de pesos … ($…), ambas sumas dinerarias por cuales el presente es suficiente recibo. 2- Este depósito de garantía responderá por el incumplimiento a cualesquiera deberes u obligaciones y/o responsabilidades del locatario, tanto contractuales como extracontractuales, logrando un resarcimiento inmediato de montos dinerarios a su cargo, no devengará intereses ni se reajustará y el locatario no podrá imputarlo a pagar alquileres u otras obligaciones devengadas durante el plazo contractual corriente ni antes de desocupar el inmueble y el locador sólo deberá devolverlo al restituirse el inmueble locado al finiquito y contra el total cumplimiento por el locatario de sus obligaciones.”.
8. Sublocación y depósito de garantía.
El sublocador podrá exigir “depósito de garantía” al sublocatario con las mismas limitaciones que puede exigirlo el locador, según se trate de vivienda u otros destinos.
9. Comodato y depósito de garantía.
En el comodato inmobiliario, que se trata de un préstamo gratuito de propiedad inmueble, podrá igualmente exigirse “depósito de garantía”, ya que no se trata de lucrar con el inmueble sino de resguardarse el comodante contra posibles daños o perjuicios que pueda sufrir por causa del comodatario. También un depósito de garantía podrá constituirse para responder por las obligaciones del comodatario, en caso que se celebre un “comodato mobiliario” por el moblaje o instalaciones de una locación inmobiliaria, tal como muchos locadores lo prefieren porque no tributaría IVA, mientras que sí está gravada la locación de bienes mueble (inmueble amoblado) y como tal sería la locación de un inmueble amoblado.
10. Conclusión de locación y resguardo por el depósito de garantía.
Al finalizar el contrato y restituirse el inmueble por el locatario con obligación del locador de devolver el depósito de garantía, siempre deberá realizarse un “acta de entrega” o recibo de entrega”, en cual se consignará el nuevo domicilio del exlocatario (por futuras notificaciones de actos pendientes), el estado general del inmueble, los daños notados, las eventuales deudas impagas y el recibo de devolución del depósito de garantía al locatario con las deducciones que hubieren correspondido. En caso que el locador la retenga hasta los 30 o 60 días subsiguientes, deberá también documentar (recibo) su devolución al locatario. Otro medio de concluir las obligaciones de depositario, es insertar en el documento que se suscriba alguna de las frases siguientes:
a) Dejan constancia las partes que nada se adeudan recíprocamente por causa de la locación que los vinculaba;
b) Se deja constancia que el locador nada adeuda al locatario por causa de la locación que los vinculaba;
c) Se deja constancia que en este acto el locador devuelve al locatario íntegramente el “depósito de garantía”, constituyendo el presente recibo suficiente;
d) Se deja constancia que en este acto el locador devuelve al locatario del “depósito de garantía”, la suma de pesos … ($…), constituyendo el presente recibo suficiente;
e) Se deja constancia que en este acto el locador devuelve al locatario del “depósito de garantía”, la suma de pesos … ($…), constituyendo el presente recibo suficiente y reteniendo el saldo para responder a …, con la conformidad del locatario, constituyendo el locatario el nuevo domicilio en …;
f) Se deja constancia que en este acto el locador devuelve al locatario del “depósito de garantía”, la suma de pesos … ($…), constituyendo el presente recibo suficiente y reteniendo el saldo de pesos … ($…), para responder a …, con la protesta del locatario por …(describir el reclamo) y, fijando el locatario su nuevo domicilio en … <<<NOTA: En este caso deberán suscribirlo ambas partes o sea locador y locatario.>>>
11. Instrumentación.
La cláusula sobre el depósito de garantía usualmente se inserta en el mismo contrato de locación o en los documentos donde se plasman las prórrogas, pero nada obsta a que puedan pactarse en instrumentos o adendas separados del contrato locativo, si están perfectamente vinculados a éste, con todas las referencias que los integren, sea que se documenten en anexos, adendas u otros instrumentos claramente ligados.
12. Práctica.
a) Cláusula de reintegro a la desocupación.__ … DEPÓSITO DE GARANTÍA … 1- Como depósito de garantía y para responder por el incumplimiento a cualesquiera obligaciones, logrando un resarcimiento inmediato de montos dinerarios a su cargo, el LOCATARIO entrega al LOCADOR la suma de PESOS … ($…), que no devengará intereses ni se reajustará y de cual servirá el presente de recibo suficiente. 2- El LOCATARIO no podrá imputar este depósito de garantía a pagar alquileres u otras obligaciones devengadas mientras esté vigente el plazo contractual. 3- El LOCADOR sólo estará obligado a devolverlo al restituirse el inmueble locado al finiquito y contra el total cumplimiento por el LOCATARIO de sus obligaciones.
b) Cláusula de reintegro al valor del último alquiler vigente al restituir el inmueble.__ … DEPÓSITO DE GARANTÍA … 1- Como depósito de garantía y para responder por el incumplimiento a cualesquiera obligaciones, logrando un resarcimiento inmediato de montos dinerarios a su cargo, el LOCATARIO entrega al LOCADOR la suma de PESOS … ($…), equivalente a …(uno; dos) mes/es de alquiler/es, que no devengará intereses y de cual servirá el presente de recibo suficiente. 2- El LOCATARIO no podrá imputar este depósito de garantía a pagar alquileres u otras obligaciones devengadas mientras esté vigente el plazo contractual. 3- El LOCADOR sólo estará obligado a devolverlo al restituirse el inmueble locado al finiquito y contra el total cumplimiento por el LOCATARIO de sus obligaciones. 4- El LOCADOR reintegrará el depósito de garantía al valor mensual del último alquiler vigente.
c) Cláusula reintegrando aplazadamente (30; 60 días) de la desocupación.__ … DEPÓSITO DE GARANTÍA ... 1- Para responder por el incumplimiento a cualesquiera obligaciones, logrando un resarcimiento inmediato de montos dinerarios a su cargo, el LOCATARIO entrega como “depósito de garantía” al LOCADOR la suma de PESOS … ($…), que no devengará intereses ni se reajustará y de cual servirá el presente de recibo suficiente. 2- El LOCATARIO no podrá imputar este depósito de garantía a pagar alquileres u otras obligaciones devengadas mientras esté vigente el plazo contractual. 3- El LOCADOR sólo deberá devolverlo en los subsiguientes SESENTA (60) días de restituido el inmueble locado al finiquito y contra el total cumplimiento por el LOCATARIO de sus obligaciones.
d) Cláusula entregando una cosa intrínsicamente valiosa.__ … DEPÓSITO DE GARANTÍA (LOCACIÓN COMERCIAL) … 1- Para responder por el incumplimiento a cualesquiera obligaciones, logrando un resarcimiento inmediato de montos dinerarios a su cargo, el LOCATARIO entrega como “depósito de garantía” al LOCADOR la alhaja (joya) …, con las características … y dimensiones …, cuya fotografía se agrega al contrato firmada por las partes, tasada por …, en fecha 00/00/202… en la suma de PESOS … ($…) y de cual servirá el presente de recibo suficiente. 2- El LOCATARIO no podrá imputar este depósito de garantía a pagar alquileres u otras obligaciones devengadas mientras esté vigente el plazo contractual. 3- El LOCADOR sólo deberá devolverla en los subsiguientes … (…) días de restituido el inmueble locado al finiquito y contra el total cumplimiento por el LOCATARIO de sus obligaciones.
e) Recibo de pagarés en garantía locativa dados por locatario o tercero.__ RECIBÍ de los señores: 1) don/ña … (DNI. … y CUIT. …, cuyas fotocopias firmadas en original entrega), nacido/a en …, el día … de … de 19…, hijo/a de … y de …, con domicilio particular en …, teléfono …, teléfono celular …, correo electrónico … y domicilio comercial en …, teléfono …, propietario/a de la empresa denominada “…”, dedicada a … y del automotor marca …, modelo …, patente …, inscripto en el registro seccional … (entregando fotocopia de la “cédula de Identificación” firmada en original); 2) don/ña … (DNI. … y CUIT. …, cuyas fotocopias firmadas en original entrega), nacido/a en …, el día … de … de 19…, hijo/a de … y de …, con domicilio particular en …, teléfono …, teléfono celular …, correo electrónico … y domicilio comercial en …, teléfono …, propietario/a de la empresa denominada “…”, dedicada a … y del automotor marca …, modelo …, patente …, inscripto en el registro seccional … (entregando fotocopia de la “cédula de Identificación” firmada en original); la cantidad de … (…) pagarés, a la vista, con cláusula sin protesto, cuyo impuesto de sellos o timbrado de corresponder es a cargo del librador, librados por …(ellos mismos; tercero determinado), en las fechas y montos que se detallan a continuación: 1-) librado el 00/00/202…, por $…; 2-) librado el 00/00/202…, por $…; 3-) librado el 00/00/202…, por $…; 4-) librado el 00/00/202…, por $…; 5-) librado el 00/00/202…, por $…; 6-) librado el 00/00/202…, por $…; imputados a garantizar las obligaciones sean principales o accesorias, del/los locatario/s y su/s fiador/es, con la extensión del FIADOR PRINCIPAL PAGADOR, con solidaridad, renunciando a los derechos y/o beneficios de excusión, división y preinterpelación, del contrato de locación de …, suscripto en fecha 00/00/202…, entre … como locador y … como locatario, sobre el inmueble …, los cuales serán guardados “en cartera” y podrán ser ejecutados juntos o separadamente, ante cualesquier incumplimiento del locador y para responder por alquileres, intereses, cláusulas penales, daño moral, daños y perjuicios y/o cualesquiera responsabilidad del locatario o fiadores, sea contractual o extracontractual, derivadas de la locación. Dado en …, a los … días del mes de … de 202… …(firmas del receptor y entregador/es) <<<NOTAS: 1- Esta propuesta será utilizada preferentemente cuando se carezca de fiador o locatario con bienes inmueble registrables. 2- El pagaré como título de crédito abstracto e incausado, confiere al portador en caso de impago una relativamente rápida acción judicial cambiaria, que habilita prontas medidas precautorias, en un proceso ejecutivo incomplejo y con plazos breves y escasas excepciones admisibles. 3- Convendrá exigir el libramiento de pagarés por distintos montos, pues de lo contrario si hubiere que ejecutar una deuda menor, habría que pagar la tasa de justicia por el monto total del pagaré, aunque el derecho o crédito sea por una suma inferior.>>>
f) Pagaré en pesos con cláusula “sin protesto” y “a la vista”.__PAGARÉ $ SIN PROTESTO A LA VISTA Nº…/… (timbrado $…) POR ($…) …(lugar y fecha en letras) A LA VISTA PAGARÉ A … O A SU ORDEN, CON CLÁUSULA “SIN PROTESTO”, LA SUMA DE PESOS …(monto en letras) ($…), PAGADERO EN …(domicilio) FIRMANTE (nombres y apellidos suscriptor): … (DNI. …), DOMICILIO Y TELÉFONO: ... …(firma y aclaración manuscrita del suscriptor) <<<NOTAS: 1- Como el pagaré es un título abstracto e incausado, no insertar la fuente de la obligación o causa, pues en contrario se lo desnaturalizaría perdiéndose la acción cambiaria, que permite una relativamente rápida ejecución judicial ante los tribunales comerciales. 2- Convendrá siempre exigir la aclaración manuscrita de las firmas, sean o no ilegibles, para constatar mejor la escritura o letra ante la negación de firma.>>>
g) Notificación al librador de pagaré “a la vista” sobre presentación al cobro.__ ...(destinatario y domicilio, remitente y domicilio)(PRESENTA PAGARÉ AL COBRO) De mi consideración: 1- Avísole que el día … de … de 202…, a las 00:00 horas (A.M.), deberá cancelar en el domicilio de …., Nº…, piso …, departamento “…”, de la ciudad de …, el pagaré que usted libró en fecha 00/00/202…, “a la vista” por $…-, con cláusula “sin protesto”, a favor …(mío; de …) 2- QUEDA DEBIDAMENTE NOTIFICADO. Dado en …, a los … días del mes de … del año 202… …(nombres y apellidos, DNI. y firma) <<<NOTA: 1- El portador del pagaré “a la vista” deberá presentarlo al suscriptor para su cancelación. 2- El medio de notificación más expeditivo y eficaz es la carta documento del Correo Oficial.>>>
h) Notificación al librador de pagaré “a la vista” sobre ejecución por impagarlo contra presentación.__ ...(destinatario y domicilio, remitente y domicilio)(NOTIFICA EJECUCIÓN DE PAGARÉ) De mi consideración: 1- ANTE LOS HECHOS: que el día … de … de 202…, a las 00:00 horas (A.M.), cuando me apersoné a su domicilio de …., Nº…, piso …, departamento “…”, de esta ciudad de …, y le presenté para que cancelara en ese acto, el pagaré que usted libró en fecha 00/00/202…, “a la vista” por $…-, con cláusula “sin protesto”, a favor …(mío; de …), no lo canceló. 2- MERITUANDO: que efectué infructuosamente posteriores contactos personales y telefónicos sin que tampoco me pagara. 3- LE AVISO FORMALMENTE: que iniciaré acción judicial ejecutiva, para cobrar el pagaré que usted libró, más sus intereses y costas. 4- QUEDA DEBIDAMENTE NOTIFICADO. Dado en …, a los … días del mes de … del año 202… …(nombres y apellidos, DNI. y firma) <<<NOTA: 1- Como para habilitar su ejecución judicial, el portador del pagaré “a la vista” previamente deberá haberlo presentado al suscriptor para su cancelación, en el caso propuesto se deja constancia que esa diligencia se cumplió con anterioridad y será eficaz en caso de inactividad posterior del deudor. 2- El medio de notificación más expeditivo y eficaz es la carta documento del Correo Oficial.>>>
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*Enrique L. Abatti. Abogado especializado en derecho inmobiliario. Publicista y conferencista. Presidente de la Cámara de Propietarios de la República Argentina.
**Ival Rocca (h). Abogado especializado en derecho inmobiliario. Publicista y conferencista. Vicepresidente del Centro Argentino de Derecho Inmobiliario y Propiedad Horizontal.
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Revisado: 2020-05