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INEMBARGABILIDAD DE LA VIVIENDA ÚNICA EN PROV. DE BUENOS AIRES.

(Ley 14.432 de Protección de Vivienda Única

y de Ocupación Permanente -inembargable e inejecutable-)

por Dr. Enrique Luis Abatti y Dr. Ival Rocca (h)

Tel. (11) 4315-0135

www.abatti-rocca-abog.com.ar

RESEÑA. El vigor de las fianzas de personas físicas domiciliadas en la Prov. de Bs. As. con única vivienda y de ocupación permanente, ha quedado supeditado en cuanto a estas fincas, a la renuncia del fiador y su conviviente al beneficio universal (bonaerense) de inembagabilidad e inejecutabilidad sobre ese inmueble, hecho que ante diversas interpretaciones jurisprudenciales posibles y, dada la falta de reglamentación, puede tornar ilusorias las posibilidades de algunos locadores de resarcir sus acreencias por deudas locativas garantizadas con esos bienes de los individuos amparados. Hay varios e intrincados requisitos por cumplir para tornar eficaces estas fianzas. Aquí nuestros autores desarrollan el tema y tratan de aclarar los segmentos confusos de la nueva ley y fieles a su practicidad, ofrecen también un modelo de renuncia al beneficio.

SUMARIO. I. - Reciente sanción. II. - Ámbito de aplicación. III. -Inembargabilidad e inejecutabilidad. IV. - Vivienda única, actividad económica y proporcionalidad. V. - Diferencia con el “bien de familia”. Proyecto civil y comercial. VI. - Pérdida del beneficio. VII. - Facultad de renuncia. VIII. - Inoponibilidad contra algunas obligaciones o deudas. IX. - Vigencia e irretroactividad. X. - Recaudos adicionales ante la ambigüedad normativa. XI. - Cláusula de renuncia al beneficio de inembargabilidad e inejecutabilidad (art. 9º ley 14.432, Prov. de Buenos Aires). XII. - Inconstitucionalidad - Leyes provinciales análogas. XIII. - Inseguridad jurídica. XIV. - Anexo legislativo y jurisprudencial. a) Texto de la ley 14.432 de Protección de la Vivienda Única y de Ocupación Permanente. b) Proyecto de Código civil y Comercial (unifica códigos Civil y de Comercio). c) La inembargabilidad de la vivienda única es inconstitucional. XV. - Bibliografía.

I. - RECIENTE SANCIÓN.

Fue recientemente sancionada (29/11/2012) por el Senado de la Provincia de Buenos Aires y promulgada por el Ejecutivo por Dec. 1622/12 del 28/12/2012 y publicada el 8/1/2013 (BOPBA 26.984- Suplemento), la ley que declara "inembargables e inejecutables" los inmuebles destinados a “vivienda permanente” (continuidad), pertenecientes a personas físicas que carezcan de otros.

II. - ÁMBITO DE APLICACIÓN.

Esta nueva norma afectará sólo a las fincas (propiedades inmueble) ubicadas en la Provincia de Buenos Aires, aunque abarcará la universalidad de las relaciones jurídicas en cuanto a su garantización por el patrimonio de los obligados que gozaren del beneficio.

III. - INEMBARGABILIDAD E INEJECUTABILIDAD.

Ambos institutos (inembargo e inejecución) son aplicables sólo a inmuebles ubicados físicamente en la Provincia de Buenos Aires, aunque por actos jurídicos del titular dominial perfeccionados en cualesquier otros lugares, sea en la república o el extranjero. Contra el inmueble del sujeto amparado serán ineficaces tanto el embargo (medida precautoria), como la ejecución judicial que finalizaría con el remate (subasta) de la finca.

IV. - VIVIENDA ÚNICA, ACTIVIDAD ECONÓMICA Y PROPORCIONALIDAD.

Implica el requerirse que sea “vivienda única”, exigir al propietario titular del beneficio o su familia que deban habitar el bien y pernoctar allí cotidianamente (vivir allí). Lógicamente no envolverá para el beneficiario cambiar su rutina de vida, ni privarse de viajes, vacaciones o veraneos, tampoco impediría que el titular y/o sus convivientes desarrollen en la finca algunas actividades productivas o artesanales, sin que desvirtúen el destino principal de vivienda. Por otra parte se exige que el inmueble guarde una relativa y "razonable proporción" entre la capacidad habitacional y el grupo familiar, requisito que excluye a grupos familiares reducidos u ocupantes únicos que habiten fincas de tamaños mayores o que sean lujosas o suntuarias, ya que en estos casos el privilegio no se tipificaría, aunque aún no está reglamentado quién será el calificador por parte de la autoridad pública.

V. - DIFERENCIA CON EL “BIEN DE FAMILIA”. PROYECTO CIVIL Y COMERCIAL.

A diferencia del instituto del “bien de familia” (ley nacional 14.394), que es de alcance nacional, pero requiere de gestiones y trámites para su afectación, este beneficio de inembargabilidad es ahora automático (desde que se promulgó esta ley), por tanto los beneficiarios no deberán cumplir trámite alguno para lograr gozar sus beneficios. Destacamos que para el régimen de “bien de familia” no hay actualmente limitaciones en cuanto a la valuación, suntuosidad, ocupación o destino de la finca (propiedad inmueble) y sólo se exige singularidad en la afectación (una sola finca), pudiendo tratarse también de una unidad productiva urbana o rural y además ofrece beneficios en cuanto a la sucesión hereditaria, limitando los gastos sucesorios de la finca afectada (art. 3º, ley 14.394).

Como otra forma de la protección de la vivienda familiar en el Proyecto de Código Civil y Comercial, art. 456, se dispone que no puede ser ejecutada por deudas posteriores a celebrado el matrimonio, salvo que hayan sido contraídas por ambos cónyuges juntamente o por uno asintiendo el otro (ver infra “XIII. -“).

VI. - PÉRDIDA DEL BENEFICIO.

La nueva norma prevé que el beneficio podrá perderse en casos de expresa renuncia de los propietarios o cuando el inmueble incumpla el requisito del destino o no sea "vivienda única y de ocupación permanente”, sin que aparentemente sea necesaria una expresa declaración judicial al efecto de exclusión de la gracia. También cuando sea objeto de locación o leasing e inclusive comodato.

VII. - FACULTAD DE RENUNCIA.

Como la nueva disposición no es de orden público (ley supletoria), retienen la facultad de ser expresamente renunciada los titulares del derecho, acto que quizás sea en muchas oportunidades ejercido por quienes tuvieren necesidad de afianzar para encarar algún emprendimiento. La renuncia sólo podrá plasmarse en documento escrito y con firma refrendada ante autoridad pública, previa información veraz y completa sobre el alcance del acto, aunque todavía no están definidos claramente los requisitos y si basta formularla en documento privado con firma cerificada por notario, cuestión que se aclarará cuando esta ley se reglamentada, pero mientras tanto hasta que esto ocurra y por razones de practicidad y descarte de la burocracia, consideramos que si bien el escribano no es “autoridad pública”, es un fedatario hábil para este acto. En caso que el renunciante fuese casado o viviere en concubinato o simplemente conviviere, se requerirá el consentimiento del cónyuge, concubino o conviviente.

Por efecto de la renuncia, los titulares beneficiarios podrían afianzar cualesquier tipo de obligaciones, afectando sus fincas (propiedades inmueble) para garantizar el cumplimiento de sus compromisos jurídicos consensuales.

La renuncia debe efectuarse ante cada caso particular y no tiene una calidad de universal, sólo servirá para daca acto especial que se otorgue.

VIII. - INOPONIBILIDAD CONTRA ALGUNAS OBLIGACIONES O DEUDAS.

Esta garantía o privilegio de inejecutabilidad e inembargabilidad no será absoluta ya que sí caerá ante deudas originadas en obligaciones alimentarias derivadas del parentesco; precio de venta, construcción y mejoras de la propia finca, incluyendo mano de obra y materiales; impuestos, tasas, contribuciones (provinciales o municipales) y expensas de la propiedad horizontal o de condominios, que gravaren directamente la vivienda u obligaciones asumidas con garantía real sobre el propio inmueble que da lugar al beneficio, tales la hipoteca o anticresis.

IX. - VIGENCIA E IRRETROACTIVIDAD.

Como esta norma no explicita su vigencia retroactiva, carecerá de efectos sobre las obligaciones precontraídas por sus beneficiarios, ya que tales obligaciones serían de fecha anterior a cuando se vigorizó esta norma. Es importante resaltar cuanto dispone el Código Civil al respecto en su art. 1º, inc. 3ro. “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.”.

X. - RECAUDOS ADICIONALES ANTE LA AMBIGÜEDAD NORMATIVA.

A partir de ahora será difícil poder dilucidar cual persona física titular de fincas tipo vivienda en la provincia bonaerense responderá con ellas ante la falencia del un inquilino. Podrá pensarse en alguien que tenga más de una finca residencial, pero resulta que cuando por cualesquiera causas legales perdiera las demás y quedare con una sola (reuniendo los requisitos), ya estaría automáticamente amparado por esta nueva ley.

Por otra parte no está contemplado un registro de inmuebles inembargables, dada la universalidad provincial de la norma, hecho que agrava la incertidumbre sobre la habilidad de garantización del afianzante.

Hay requisitos que todavía no están suficientemente reglamentados tal como cuál será el parámetro para “guardar relativa y razonable proporción entre la capacidad habitacional y el grupo familiar” y en principio no causarían efectos algunos las declaraciones que pudieran hacer sobre esos hechos, privadamente aunque documentadas, el fiador o el afianzado.

Será muy difícil pode establecer a la hora de requerir el consentimiento del conviviente co familiar que corresponda, puesto que el beneficiario puede estar casado y estar en concubinato o convivir con una tercera persona.

Ante la especificidad de la renuncia y el alcance de los beneficios o protección que otorga, no vislumbramos eficaz que pueda provocar la inaplicabilidad de la nueva norma el hecho que el fiador haya declarado contractualmente no residir en la Provincia de Buenos Aires o no estar alcanzado por los beneficios de la ley o ser titular de otros inmuebles de vivienda.

Creemos que ante las mínimas dudas sobre alcanzarle el beneficio de la norma en comentario, debería requerírsele al fiador la renuncia a la inembargabilidad de su casa habitación y con el consentimiento del conviviente o familiar que corresponda.

XI. - CLÁUSULA DE RENUNCIA AL BENEFICIO DE INEMBARGABILIDAD E INEJECUTABILIDAD (ART. 9º LEY 14.432, PROV. DE BUENOS AIRES).

“…(agregar a la cláusula de fianza en el contrato locativo) …RENUNCIA AL BENEFICIO DE INEMBARGABILIDAD E INEJECUTABILIDAD. En mi calidad de fiador, principal pagador, con renuncia a los beneficios de excusión y división, también renuncio en los términos del artículo 9º de la ley 14.432 de la Provincia de Buenos Aires al beneficio legal de inembargabilidad e inejecutabilidad de mi vivienda única sita en …, Provincia de Buenos Aires (nomenclatura catastral, matrícula RPI.) y a tal efecto manifiesto que he recibido información veraz y completa sobre el alcance de esta abdicación y de las obligaciones asumidas en este contrato y de las consecuencias derivadas de los incumplimientos de la parte locataria, todo lo cual acepto en el libre ejercicio de mi voluntad contractual conforme lo establecido en el artículo 1197 del Código Civil. CONSENTIMIENTO A RENUNCIA AL BENEFICIO DE INEMBARGABILIDAD E INEJECUTABILIDAD. Yo … (DNI. …), con domicilio en …, y en mi calidad de …(concubino/a, cónyuge, conviviente casado, conviviente), presto absoluto consentimiento para este acto de renuncia. (Nota: 1- En caso que el renunciante fuese casado o viviere en concubinato o simplemente conviviere, se requerirá el consentimiento del cónyuge, concubino o conviviente casado o conviviente. 2- La/s firma/s del/los renunciante/s deberá/n estar refrendada/s ante la autoridad pública y aunque no lo contemple la ley, mientras no lo establezca su reglamentación, podría/n ser certificada/s por escribano).

XIII. INCONSTITUCIONALIDAD - LEYES PROVINCIALES ANÁLOGAS.

Creemos que esta norma podrá ser declarada inconstitucional porque se está tratando de una legislación de fondo, materia que fue delegada por las provincias al Congreso Nacional. Por otra parte un anterior intento de aplicar una ley análoga en Córdoba fue invalidado por la Corte Suprema nacional, en autos “Romero, Carlos c/Lema, Andrés s/Desalojo” <ver Comercio y Justicia, 3/7/2009 en “XIII. - Anexo legislativo y jurisprudencial. punto b)”>.

Recientemente ha sido sancionada una norma similar a la de Prov. de Buenos Aires en Misiones, la ley 25, publicada en Boletín Oficial provincial el 2/11/2012 y trata la “Vivienda única y familiar y a vivienda y producción agropecuaria única y familiar”, suspendiendo las ejecuciones de sentencias que tengan por objeto el desalojo de inmuebles.

XII. - INSEGURIDAD JURÍDICA.

Debemos hacer notar que este incipiente régimen de “inembargabilidad e inejecutividad” deja en resquicio muy grande en contra de los posibles beneficiarios, por tratarse de una norma “de fondo” sancionada en la Provincia, que sólo puede ser legislada por el Congreso Nacional. En las condiciones actuales nadie podrá tener la certeza de que su vivienda resulte amparada por esta ley, ya que la Corte Suprema de Justicia de la Nación puede declararla inconstitucional en casos expuestos a su revisión.

Ya hemos visto como ante leyes análogas la Corte Suprema se expidió en el sentido de la inconstitucionalidad de una norma cordobesa de inembagabilidad, por tratarse de materias legislativas delegadas por las provincias a la Nación.

Recomendaríamos a quienes están en una situación de riesgo o que deseen el amparo o protección de su vivienda y no se encuentren en la necesidad de afianzar obligaciones, que no confíen en estar supuestamente beneficiados por la “inembargabilidad e inejecutividad” bonaerense o de otra provincia, que afecten sus fincas (propiedades inmueble) al ya consagrado y “firme” régimen de “Bien de Familia” reglado por la ley nacional 14.394, porque ofrece seguridad y algunas otras ventajas, como la reducción de gastos en caso de transmisión hereditaria (art. 40) y, también una limitación en los honorarios de los profesionales intervinientes a devengarse por el inmueble afectado en la sucesión hereditaria (art. 48).

XIV. - ANEXO LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

a) TEXTO DE LA LEY 14.432 (PBA) DE PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA ÚNICA Y DE OCUPACIÓN PERMANENTE.

El Senado y Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, sancionan con fuerza de: LEY

Artículo 1: La presente ley tiene por objeto la protección de la vivienda única, y de ocupación permanente.

Artículo 2: Todo inmueble ubicado en la Provincia de Buenos Aires destinado a vivienda única, y de ocupación permanente, es inembargable e inejecutable, salvo en caso de renuncia expresa del titular conforme los requisitos de la presente ley.

Artículo 3: A fin de gozar con el beneficio de inembargabilidad e inejecutabilidad, los inmuebles tutelados por la presente ley deberán constituir el único inmueble del titular destinado a vivienda y de ocupación permanente, y guardar relativa y razonable proporción entre la capacidad habitacional y el grupo familiar, si existiere.

Artículo 4: Las garantías propiciadas por la presente ley beneficiarán al grupo familiar del titular de la vivienda, aún en el caso de fallecimiento del mismo, siempre que habiten la vivienda con carácter permanente.

Se entenderá por grupo familiar al originado en el matrimonio o en las uniones de hecho, incluyendo a los ascendientes y descendientes directos de alguno de ellos.

Artículo 5: La garantía de inembargable e inejecutable no será oponible respecto de deudas originadas en:

a) Obligaciones alimentarias.

b) El precio de venta, construcción y/o mejoras de la vivienda.

c) Impuestos, tasas, contribuciones, expensas que graven directamente la vivienda.

d) Obligaciones con garantía real sobre el inmueble y que hubiere sido constituida a los efectos de la adquisición, construcción o mejoras de la vivienda única.

Artículo 6: El inmueble perderá el carácter de inembargable e inejecutable cuando:

a) No estuviere destinado a vivienda única, y de ocupación permanente o no existiere relativa y razonable proporción entre la capacidad habitacional y el grupo familiar, si existiere.

b) Se hubiere renunciado expresamente, conforme los artículos 2° y 9º de la presente ley.

Artículo 7: Todas las actuaciones administrativas y judiciales tendientes a lograr la cancelación de los embargos, gozarán del beneficio de gratuidad y estarán exentas de impuestos, tasas o derechos.

Artículo 8: Para el caso que la vivienda sea expropiada o recibiera una indemnización, la misma resultará inembargable.

Artículo 9: La garantía de inembargabilidad e inejecutabilidad de la vivienda establecida en los artículos precedentes, puede ser renunciada por el titular.

La renuncia deberá ser hecha por escrito y la firma refrendada ante autoridad pública, previa información veraz y completa sobre el alcance del acto.

En caso de que el renunciante fuere casado o conviviente, se requerirá el consentimiento de su cónyuge o conviviente mediante su firma.

Artículo 10: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

b) PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL (UNIFICA CÓDIGOS CIVIL Y DE COMERCIO).

ARTÍCULO 456. Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la anulación del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de SEIS (6) meses de haberlo conocido, pero no más allá de SEIS (6) meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.

ARTÍCULO 457. Requisitos del asentimiento. En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos.

c) LA INEMBARGABILIDAD DE LA VIVIENDA ÚNICA ES INCONSTITUCIONAL.

LA CORTE SUPREMA NACIONAL FALLÓ CONTRA LO DISPUESTO POR EL TRIBUNAL SUPERIOR CORDOBÉS. Tras ratificar su postura respecto a que las normas provinciales de inembargabilidad de vivienda única son inconstitucionales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) revocó el fallo dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (TSJ) en la causa “ Romero c/Lema”, en el mes de Julio de 2006, donde el máximo tribunal local había convalidado el artículo 58 de la Constitución de la Provincia de Córdoba (CPdeC) y las leyes reglamentarias dictadas en consecuencia. En la causa el la CSJN reafirmó el criterio que expuso en el precedente “Banco del Suquía S.A. c/Juan Carlos Tomassini s/PVE- ejecutivo” (19/3/2002), donde declaró inconstitucional dicho art. 58, por considerar -entre otros argumentos- que la materia que regula es de competencia exclusiva del Congreso de la Nación y –por ende– no puede ser objeto de una norma provincial. Cabe recordar que, a partir de tal precedente, el TSJ había acatado esa doctrina, hasta que en 2006 en la presente causa “Romero, Carlos c/Lema, Andrés, s/desalojo”, le dio la razón al garante del contrato de locación –cuya vivienda se encontraba en trámite de ejecución por la deuda originada en las costas del pleito– y se pronunció a favor de la constitucionalidad de la legislación provincial cuestionada, con “nuevos fundamentos”, tales como que la misma “ no resulta contraria con las normas federales que también establecen la defensa del bien de familia (Constitución Nacional -CN-, art. 14 bis), ya que la inembargabilidad es sin duda una medida de protección”.

EXTRAORDINARIO: Sin embargo, en función del recurso extraordinario interpuesto por el abogado del accionante, César José Torelli, la CSJN nuevamente declaró la inconstitucionalidad del art. 58, CPdeC y la ley reglamentaria 8.067, modificada por la ley 9.898, con el voto de Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Enrique Santiago Petracchi y Carmen Argibay. La resolución, en cuanto a sus fundamentos, se remitió al dictamen del procuradora Fiscal, en donde se estimó que “asiste razón al recurrente cuando sostiene que el pronunciamiento del Tribuna Superior provincial carece de fundamentos suficientes, en tanto no aporta nuevos elementos relevantes que permitan apartarse de los argumentos esgrimidos por el V.E. en el precedente” recaído en “Banco Suquía S.A. c/Tomassini”.

IMPROCEDENTE: De tal forma, la CSJN dejó sentado que el tema reglado en el art. 58 citado “no constituye materia correspondiente a la seguridad social”, a la vez que es “resulta improcedente una interpretación literal del artículo 14 bis de la Constitución Nacional en cuanto establece la defensa del bien de familia”, ya que las normas constitucionales se encuentran sujetas a la debida reglamentación legal, la cual indica en la cuestión debatida en autos está formulada en el articulado de la ley 14.394. y constituye competencia legislativa exclusivamente federal”. AUTOS: “Romero, Carlos c/Lema, Andrés s/desalojo” Fuente: Comercio y Justicia 3/7/2009.

XV. - BIBLIOGRAFÍA.

Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), CONTRATOS INMOBILIARIOS (compendio de instrumentos jurídicos precisos para implementar negocios), pról. Jorge H. Alterini, Colección Abacacía, Ed. García Alonso, Bs. As. 2ª ed. c/CD-ROM.

Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), DESALOJO DE INMUEBLES. Abreviado, Condena de futuro y Homologaciones (técnica de procesos que simplifican desahucios), Práctica, Doctrina, Jurisprudencia, Colección Abacacía, Ed. García Alonso, Bs. As. 1ª ed. c/CD-ROM.

Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), LOCACIONES Y PROCESOS DE DESALOJO. Teoría y Práctica (doctrina, jurisprudencia, escritos judiciales, modelos de contratos y legislación), pról. Eduardo A. Zannoni, Colección Abacacía, Ed. García Alonso, Bs. As. 1ª ed. c/CD-ROM.

Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), PRÁCTICA PROCESAL DE LA LOCACIÓN, COMODATO E INTRUSIÓN (ingeniosos escritos judiciales de demandas, contestaciones y defensas, con citas doctrinarias, jurisprudenciales y notas, más convenios e intimaciones), pról. Mario P. Calatayud, Colección Abacacía, Ed. García Alonso, Bs. As. 1ª ed. c/CD-ROM.