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Bari

L'unità di Bari si avvale della collaborazione  della  Fondazione Centro di Iniziativa Giuridica Piero Calamandrei


Componenti unità di ricerca


Titolo specifico del Progetto svolto dall'Unità di Ricerca
Le leggi sulla memoria e la libertà d'espressione: un'analisi comparata

English version

Abstract del Progetto svolto dall'Unità di Ricerca                                                        

In Europa si è assistito in questi ultimi anni ad un profluvio di “leggi sulla memoria”. Tale sintagma, ormai entrato a far parte del vocabolario comune del giurista, dello storico e dello scienziato della politica, designa in prima approssimazione un insieme di atti normativi tesi a definire una versione ufficiale di determinati eventi storici, proteggerne il ricordo e diffonderne la conoscenza presso la generalità dei consociati. Generalmente dotati di una elevata valenza simbolica, tali documenti hanno un carattere eterogeneo. Nell’ipotesi più semplice essi si limitano a promuovere il ricordo di un determinato evento, istituendo apposite ‘giornate della memoria’ o sottolineandone in vario modo il rilievo fondativo per una specifica identità nazionale; il loro grado di normatività, si è osservato, è in questi casi minimo. Sempre più spesso, però, essi sono assistiti da un apparato repressivo-sanzionatorio di non trascurabile importanza, il quale spazia dai rimedi civili alle sanzioni penali e amministrative. È questo il caso, in particolare, dei testi volti non soltanto ad invitare la comunità a ricordare, ma soprattutto a perseguire la negazione, la minimizzazione o la giustificazione di determinati eventi storici, non necessariamente correlati all’esperienza nazionale.
Benché il giurista, per propria formazione culturale, sia per lo più portato a sottovalutare i primi e ad enfatizzare i secondi, il problema che tali fattispecie normative sollevano è sostanzialmente identico e consiste nel fenomeno della ‘giurisdizionalizzazione della memoria’. L’ordinamento cristallizza in una apposita norma di legge una determinata lettura della storia, imponendone – in maniera più o meno coercitiva – il rispetto. Ciò risponde solitamente a commendevoli finalità di protezione dei diritti fondamentali e più in generale della Wertordnung costituzionale. Tuttavia si aprono immediatamente una serie di questioni. Può il diritto prestarsi agevolmente a tali operazioni o non si corre il rischio di dar vita ad esiti profondamente antinomici? Se i principi di libertà della ricerca storica e libertà di espressione rappresentano dei pilastri irrinunciabili di una società aperta e democratica, a quali condizioni ed entro quali limiti può ammettersi il ricorso a leggi sulla memoria che tali libertà direttamente o indirettamente comprimono? Quali sono i presupposti culturali di tale atteggiamento e come essi si riflettono nelle diverse soluzioni adottate nel panorama comparatistico? Le risposte ai problemi in oggetto sono universalizzabili o intrinsecamente legate ad un determinato contesto sociale? È ipotizzabile una circolazione dei modelli giuridici in materia?
Queste sono solo alcune delle domande sollevate dall’intersezione tra diritto e memoria e sulle quali gli storici e giuristi hanno iniziato ad interrogarsi in maniera serrata, anche prendendo posizione attraverso lettere aperte, manifesti e petizioni rivolte ai Parlamenti e alla società civile. Su tali interrogativi l’Unità di Bari – la quale potrà avvalersi per questa ricerca del prezioso apporto logistico e culturale della Fondazione Centro di Iniziativa Giuridica Piero Calamandrei – intende soffermare la propria attenzione. L’Unità si prefigge tre obiettivi fondamentali:

a) analisi comparata di presupposti, caratteri e obiettivi delle “leggi sulla memoria”;

b) approfondimento delle principali questioni giuridiche sollevate dalla suddetta produzione normativa, con particolare riferimento alla tematica della libertà di espressione e di ricerca storica;

c) disamina del problema del negazionismo nella prospettiva del diritto comparato (circolazione del modello antinegazionista in Europa; contrasto tra il modello statunitense dell’hate speech e la logica europea della ‘democrazia militante’).


 Stato dell'arte

Il tema “diritto e memoria” si è imposto in questi ultimi anni all’attenzione della cultura giuridica europea. In particolare i giuristi francesi hanno approfondito con grande eleganza le problematiche pubblicistiche e privatistiche sollevate dall’introduzione delle leggi sulla memoria. Di ciò sono testimonianza non soltanto i molti articoli pubblicati sulle principali riviste giuridiche (quali il Recueil Dalloz, la Revue Française de Droit Constitutionnel o gli Archives de philosophie de droit), ma anche i convegni, le tesi di dottorato e le monografie specificamente dedicati a questo tema. In particolare, una delle più importanti occasioni di riflessione è stata offerta dal convegno organizzato dalla Cour de Cassation nel 2007 sulla riparazione delle ingiustizie della storia. Anche la cultura giuridica tedesca, per ovvie ragioni, ha dedicato notevole attenzione al tema in oggetto, il quale va al cuore del noto problema di "superamento del passato" (Vergangenheitsbewältigung). In particolare i giuristi tedeschi hanno affrontato con spirito critico e grande apertura culturale la questione del rapporto tra negazionismo e libertà di espressione, contribuendo a chiarire i termini esatti della contrapposizione tra modello statunitense e modello europeo relativamente al tema dell’hate speech. In Italia il dibattito appare nel vivo. Ad esso stanno contribuendo sia gli storici – anche con esplicite prese di posizione pubbliche, come avvenuto in occasione della presentazione del progetto di legge Mastella del 2007 relativo alla condanna delle tesi negazioniste – sia i giuristi. Tra questi soprattutto i cultori del diritto penale, del diritto costituzionale e del diritto internazionale hanno dedicato importanti analisi al tema del negazionismo e della libertà di espressione. Estremamente rare sono però le analisi comparatistiche e quelle condotte secondo un’ottica interdisciplinare (coinvolgendo simultaneamente giuristi e storici). Il progetto di ricerca che si propone intende colmare tale lacuna.


Descrizione del programma e dei compiti dell'Unità di Ricerca

In Europa si è assistito in questi ultimi anni ad un profluvio di “leggi sulla memoria”. Tale sintagma, ormai entrato a far parte del vocabolario comune del giurista, dello storico e dello scienziato della politica, designa in prima approssimazione un insieme di atti normativi tesi a definire una versione ufficiale di determinati eventi storici, proteggerne il ricordo e diffonderne la conoscenza presso la generalità dei consociati (cfr. F. Rome, Retour sur les lois mémorielles, D., 2007, 489). Generalmente dotati di una elevata valenza simbolica, tali documenti hanno un carattere eterogeneo. Nell’ipotesi più semplice essi si limitano a promuovere il ricordo di un determinato evento, istituendo apposite ‘giornate della memoria’ o sottolineandone in vario modo il rilievo fondativo per una specifica identità nazionale; il loro grado di normatività, si è osservato, è in queste ipotesi minimo (Mathieu B., Les « lois mémorielles » ou la violation de la Constitution par consensus, D. 2006, 3001). Sempre più spesso, però, essi sono assistiti da un apparato repressivo-sanzionatorio di non trascurabile importanza, il quale spazia dai rimedi civili alle sanzioni penali e amministrative. È questo il caso, in particolare, dei testi volti non soltanto ad invitare la popolazione a ricordare, ma soprattutto a perseguire la negazione, la minimizzazione o la giustificazione di determinati eventi storici, non necessariamente correlati all’esperienza nazionale.

Benché il giurista, per propria formazione culturale, sia per lo più portato a sottovalutare i primi e ad enfatizzare i secondi, il problema che tali fattispecie normative sollevano è sostanzialmente identico e consiste nel fenomeno della ‘giurisdizionalizzazione della memoria’. L’ordinamento cristallizza in una apposita norma di legge una determinata lettura della storia, imponendone – in maniera più o meno coercitiva – il rispetto. Ciò risponde solitamente a commendevoli finalità di protezione dei diritti fondamentali e più in generale della Wertordnung costituzionale. Tuttavia si aprono immediatamente una serie di questioni. Può il diritto prestarsi agevolmente a tali operazioni o non si corre il rischio di dar vita ad esiti profondamente antinomici? Se i principi di libertà della ricerca storica e libertà di espressione rappresentano dei pilastri irrinunciabili di una società aperta e democratica, a quali condizioni ed entro quali limiti può ammettersi il ricorso a leggi sulla memoria che tali libertà direttamente o indirettamente comprimono? Quali sono i presupposti culturali di tale atteggiamento e come essi si riflettono nelle diverse soluzioni adottate nel panorama comparatistico? Le risposte ai problemi in oggetto sono universalizzabili o intrinsecamente legate ad un determinato contesto sociale? È ipotizzabile una circolazione dei modelli giuridici in materia?

Queste sono solo alcune delle domande sollevate dall’intersezione tra diritto e memoria e sulle quali gli storici e giuristi hanno iniziato ad interrogarsi in maniera serrata, anche prendendo posizione attraverso lettere aperte, manifesti e petizioni rivolte ai Parlamenti e alla società civile. Su tali interrogativi l’Unità di Bari – la quale potrà avvalersi per questa ricerca del prezioso apporto logistico e culturale della Fondazione Centro di Iniziativa Giuridica Piero Calamandrei – intende soffermare la propria attenzione. L’Unità di ricerca è composta in misura prevalente, sebbene non esclusiva, da gius-comparatisti. É dunque attraverso il prisma della comparazione giuridica che ci si accosterà al tema “leggi sulla memoria e libertà di espressione”. L’Unità ha tre compiti fondamentali:
a) analizzare in prospettiva comparatistica i presupposti, i caratteri e gli obiettivi delle “leggi sulla memoria”, componendone una prima tassonomia;
b) approfondire le principali questioni giuridiche sollevate dalla suddetta produzione normativa, con particolare riferimento alla tematica della libertà di espressione e di ricerca storica;
c) realizzare uno studio comparato delle risposte giuridiche al negazionismo (circolazione del modello antinegazionista in Europa; contrasto tra il modello statunitense dell’hate speech e la logica europea della ‘democrazia militante’).

a) In primo luogo si effettuerà una ricognizione, il più possibile organica e dettagliata, circa i presupposti, i caratteri e le finalità delle suddette leggi sulla memoria nell’esperienza europea. L’espressione “legge sulla memoria” (traduzione della francese loi mémorielle) è familiare anche al giurista italiano: è a tutti nota la legge 20-7-2000, n. 211, istitutiva del "Giorno della Memoria" in ricordo dello “sterminio e delle persecuzioni del popolo ebraico e dei deportati militari e politici italiani nei campi nazisti”. Tale atto normativo è volto a perpetuare nella cittadinanza il ricordo delle tragedie della Shoah promuovendo “cerimonie, iniziative, incontri e momenti comuni di narrazione dei fatti e di riflessione … su quanto è accaduto al popolo ebraico e ai deportati militari e politici italiani nei campi nazisti” (art. 2). Dell’opportunità di una legge “sulla memoria storica” si è discusso per molti anni anche in Spagna, sino a che nel 2007 si è finalmente giunti all’approvazione della Ley 52/2007, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura. A differenza della legge 211/2000, tale normativa non si prefigge soltanto la finalità di preservare il ricordo, ma prescrive molteplici misure (ivi comprese quelle riparatorie e indennitarie) di sostegno alle vittime della guerra civile e della dittatura franchista; favorisce la rimozione dei simboli del regime; autorizza la localizzazione e la riapertura delle fosse comuni; concede cittadinanza spagnola ai membri delle brigate internazionali attive contro il franchismo. Quello spagnolo rappresenta un modello importante e da studiare con attenzione. È indubbio però che le due esperienze emblematiche sul terreno del diritto della memoria sono rappresentate dall’esperienza francese e dall’esperienza tedesca. Limitando per ora i riferimenti alla Francia, è lì che è nata l’espressione “lois mémorielle” e si è sviluppato nella maniera più organica e consapevole il dibattito su “diritto e memoria”. Punto d’avvio di tale riflessione è stata la celebre Loi Gayssot del 13-7-1990, che modificando la legge sulla stampa del 1881, ha introdotto introdotto il reato di contestazione dei crimini contro l’umanità (come definiti dall’art. 6 dello Statuto del Tribunale militare internazionale). A questa legge, chiaramente volta a contrastare il fenomeno del negazionismo, ne sono seguite altre. Il 29-1-2001 l’Assemblea Nazionale ha approvato una legge che “riconosce pubblicamente il Genocidio armeno del 1915». Del pari la legge del 21-5-2001 “riconosce che la tratta transatlantica degli schiavi negri e la tratta nell’Oceano Indiano da una parte, e la schiavitù dall’altra, perpetrate a partire dal XV secolo, nelle Americhe e nei Caraibi, nell’Oceano Indiano e in Europa contro le popolazioni africane, amerinde, malgasce e indiane, costituiscono un crimine contro l’umanità»; essa aggiunge che «i programmi scolastici e i progetti di ricerca in storia e scienze umane accorderanno alla tratta degli schiavi e alla schiavitù il posto importante che meritano». Il 12-10-2006 l’Assemblea Nazionale ha approvato in prima lettura un progetto di legge volto a sanzionare penalmente coloro i quali contestino l’esistenza del genocidio armeno, formalmente riconosciuto nel 2001. Tale progetto è stato oggetto di critiche serrate da parte di storici e giuristi. Non tanto, però, quanto la legge 23-2-2005, la quale, in relazione all’esperienza coloniale, «esprime la riconoscenza della Nazione e il contributo nazionale in favore dei Francesi rimpatriati» e soprattutto prescrive che «i programmi scolastici riconoscano in particolare il ruolo positivo della presenza francese oltremare, in particolar modo in Nordafrica, e assegnino alla storia e ai sacrifici dei combattenti dell’esercito francese provenienti da quei territori, il posto importante cui hanno diritto». In Germania si è avuto un ampio dibattito che ha condotto prima all’introduzione e poi alla riforma del § 130, c.3, del codice penale, il quale punisce “chiunque apprezza,nega o banalizza in un modo idoneo a turbare la pace pubblica, in pubblico o in una riunione, fatti di cui al § 220a co. 1 StGB (genocidio) commessi sotto il regime nazionalsocialista” (per riferimenti J. Luther, L’antinegazionismo nell’esperienza giuridica tedesca e comparata, Alessandria, 2008).
b) I suddetti atti normativi – l’elenco proposto è puramente esemplificativo – hanno caratteri differenti: alcuni proclamano una verità storica; altri ne promuovono il ricordo; altri ancora la proteggono attivamente contro eventuali contestazioni o relativizzazioni. Essi hanno però un elemento in comune: regolamentare il confronto con il passato, stabilendo ex ante il significato da ascrivere a determinati eventi della storia. Se nella maggior parte casi ciò avviene per finalità indubbiamente condivisibili, altre volte la verità ‘stabilita’ appare strumentale a determinate politiche pubbliche e controvertibile sul piano storico. Emblematico, a questo riguardo, è il riferimento al “ruolo positivo della presenza francese oltremare” nell’epoca del colonialismo, il quale ha sollevato le proteste di un folto gruppo di autorevoli storici e giuristi francesi. Altre volte si è dubitato dell’opportunità politica di tali riconoscimenti formali: è il caso, ad esempio, del riconoscimento da parte francese del genocidio armeno, il quale – si è obiettato –rischia di fomentare ed esacerbare opposte rivendicazioni nazionalistiche da parte della Turchia. Se gli storici hanno buon gioco nell’opporsi a tale strategia normativa, sostenendo che “L'histoire n'est pas un objet juridique. Dans un Etat libre, il n'appartient ni au Parlement ni à l'autorité judiciaire de définir la vérité historique” (Liberté pour l’historie, manifesto a firma di P. Vidal-Naquet ed altri), quale deve essere l’atteggiamento del giurista? Autorevoli costituzionalisti hanno dubitato della legittimità di tali lois mémorielles, rilevando che esse (o per lo meno alcune di esse) tendono a porsi in un irresolubile conflitto: a) con il principio di uguaglianza, in quanto discriminano arbitrariamente tra fenomeni analoghi (perché il genocidio armeno sì e il genocidio dei Tutsi in Ruanda, parimenti riconosciuto dall’ONU? Su quale base escludere il massacro dei bosniaci musulmani a Srebrenica, o ancora quello della popolazione cambogiana ad opera del regime dei Khmer rossi, etc.?); b) con il principio della libertà di espressione e soprattutto con la libertà della ricerca scientifica, atteso che in tal modo il legislatore restringe ex ante in maniera spesso proporzionata il campo di indagine degli storici, specie in materie complesse e controverse le quali richiedono disamine attente, libere da pregiudizi ma sempre disponibili alla confutazione (si pensi ad es. al tema della colonizzazione). Il comparatista non può certo arrogarsi il compito di dare un risposta a tali quesiti, ma può certamente contribuire a sollevare alcune domande, confrontare soluzioni e contestualizzare dibattiti, in modo da affrontare problemi complessi in una prospettiva non ideologica e attenta alla diversità culturale, storica e istituzionale dei sistemi.
c) Chiamato a confrontarsi con il fenomeno delle leggi sulle memoria, il cultore della comparazione non può fare a meno di interrogarsi circa le radici culturali di tale progetto giuridico. L’occhio attento alla strutturale relatività degli approcci e delle soluzioni giuridiche non fa infatti fatica a registrare quanto vi sia di ‘locale’ ed ‘europeo’ nel fenomeno in oggetto e quanto esso contrasti con le strategie di “confronto con il passato” adottate nel Nord America e in particolare negli Stati Uniti. A questo proposito risulterà estremamente utile e pertinente un’analisi comparata delle risposte legislative e giurisprudenziali al problema del negazionismo nel contesto del dibattito sull’hate speech. È ben noto, infatti, che ai tentativi di ridimensionamento, relativizzazione, negazione o falsificazione dei crimini di massa – in primo luogo il genocidio del popolo ebraico – operati da controversi studiosi quali D. Irving o R. Faurisson, gli ordinamenti europei abbiano reagito prevalentemente seguendo il motto rivoluzionario “pas de liberté pour les ennemis de la liberté” (cfr. da ultimo la Decisione quadro Consiglio, del 28 novembre 2008, sulla lotta contro talune forme ed espressioni di razzismo e xenofobia mediante il diritto penale, in G.U. dell’Unione europea serie L - n. 328 del 06/12/2008). Molteplici procedimenti penali sono stati intentati contro i sostenitori delle suddette tesi negazioniste; del pari le azioni di diffamazione (celebre Irving v. Lipstadt) o i ricorsi da essi proposti in nome della libertà di espressione sono stati sistematicamente rigettati da parte di corti nazionali ed internazionali. Il percorso ‘antinegazionista’ è iniziato in Germania intorno agli anni 60, è stato suggellato dalla celebre decisione del Bundesverfassungsgericht del 13-4-1994 (BVerfGE 90, 241) e si è in seguito diffuso in altri paesi europei (in primis Francia, Belgio, Svizzera, Austria, Spagna), secondo una tipica dinamica di circolazione di modelli giuridici (così J. Luther, L’antinegazionismo nell’esperienza giuridica tedesca e comparata, cit.). Particolarmente rilevanti, a questo proposito, sono le decisioni della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nei casi Lehideux et Isorni c. France (23-9-1998) e Garaudy c. France (24-6-2003). Con quest’ultima pronunzia, in particolare, la Corte ha dichiarato irricevibile il ricorso proposto da Roger Garaudy, condannato in Francia per le sue affermazioni negazioniste, sulla base dell’art. 10 della CEDU. Per fondare tale decisione la Corte si è basata sul disposto dell’art. 17 CEDU – divieto di abuso del diritto – introducendo altresì una distinzione di principio tra gli eventi ormai incontroversi (come l’Olocausto) e i fatti ancora dibattuti presso la comunità degli storici. Si tratta di un’applicazione importante del concetto di “democrazia militante” recentemente approfondito dai cultori del diritto pubblico e dagli scienziati della politica, la quale contrasta radicalmente con l’approccio adottato sul terreno della libertà di espressione dalla Corte Suprema USA. Esso è emblematicamente rappresentato dalle decisioni NSPA v. Skokie (1977) e Virgina v. Black (2003), con le quali si sono ritenuti incompatibili con il Primo Emendamento della Costituzione, in quanto lesive della libertà di parola, le disposizioni adottate in alcuni Stati al fine di inibire rispettivamente la marcia di un gruppo neonazista in divisa da SA in un paesino ad alta densità di popolazione ebraica e la cerimonia pubblica di incendio delle croci da parte dei membri del Ku Klux Klan. Questo diverso approccio, la cui peculiarità diviene ancora più marcata nell’ipotesi scivolosa del negazionismo, rispecchia una differente assiologia ed un differente modello costituzionale, per descrivere il quale si fa sempre più spesso riferimento alla dicotomia concettuale tra il modello statunitense della "liberty" e il modello continentale della "dignity". Il trattamento giuridico del ’discorso dell’odio’ (hate speech) ne rappresenta una peculiare espressione e sarebbe troppo riduttivo limitarsi a registrare l’“eccezionalismo statunitense” in materia di free speech. Piuttosto, esso ci ricorda che tutte le soluzioni giuridiche sono storicamente e culturalmente condizionate e la loro comprensione presuppone un sforzo analitico non formalistico e attento alle intersezioni tra diritto e società. Prerogativa, questa, degli studi comparatistici
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