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Le ferite della storia e il diritto riparatore: un'indagine storico- comparatistica

Abstract del Progetto di Ricerca

La responsabilità civile rappresenta uno strumento adeguato per riparare le ferite della storia? È utile introdurre nell'ordinamento giuridico apposite "leggi sulla memoria"? Quali sono le risposte emergenti a livello comparatistico rispetto al fenomeno del negazionismo? Esiste un "diritto alla memoria" e, se sì, chi può rivendicarlo e con quali strumenti di tutela? Interrogativi di questo tipo si pongono in maniera sempre più insistente ai sistemi giuridici contemporanei, chiamati a confrontarsi con il problema della "riparazione dei pregiudizi della storia" (questo è il titolo di un celebre convegno organizzato nel 2007 dalla Cour de Cassation francese). È di pochi mesi fa la
notizia che la Corte di Cassazione ha condannato la Repubblica Federale di Germania, in solido con il sergente Max Josef Milde, a risarcire i danni morali patiti dai familiari di nove vittime della strage nazista di Civitella del 29 giugno 1944. Questa decisione, impugnata dallo stato tedesco di fronte alla Corte dell'Aja, ha sollevato un ampio dibattito, poiché in nome della garanzia dei diritti fondamentali essa intacca profondamente il vecchio canone internazionalistico dell'immunità degli stati di fronte a tribunali esteri per atti militari o politici compiuti nella loro veste di enti sovrani. Benché innovativa, essa non costituisce tuttavia un esempio isolato. Se si allarga lo sguardo al di là dei confini nazionali e si osservano le tendenze emergenti nel panorama comparatistico, è dato constatare un ricorso sempre più ampio e massiccio al meccanismo della responsabilità civile quale tecnica di riparazione delle "ferite" della storia: dalle class actions promosse contro le banche svizzere per distrazione dei fondi delle vittime dell'Olocausto, alle controversie in tema di scolarizzazione forzata dei nativi americani in Canada, alle cause concernenti lo schiavismo e i rapporti giuridici post-coloniali (Garapon A., Peut-on réparer l'histoire ? Colonisation, esclavage, Shoah, Paris, 2008).
Il problema del confronto con il passato non si riduce tuttavia al solo profilo delle riparazioni. Esso tocca l'identità profonda di una comunità politica e si ripropone, a diversi livelli, come dialettica tra "diritto e memoria". Si è ad esempio assistito, in questi ultimi anni, alla proliferazione delle "leggi sulla memoria", ovverosia all'introduzione di testi normativi volti a prefissare una lettura ufficiale determinati eventi storici, proteggerne il ricordo e diffonderne la conoscenza presso la generalità dei consociati. Si intende così contribuire alla definizione di un'identità condivisa e contrastare il fenomeno del negazionismo (oggi come mai al centro del dibattito pubblico). Tuttavia non sono poche, né irrilevanti, le questioni che tale approccio solleva: fino a che punto possono legittimamente limitarsi, in un sistema costituzionale, la libertà di espressione e la libertà della ricerca storica? Come selezionare gli eventi della storia meritevoli di una "memoria protetta" senza cadere nel rischio dell'arbitrarietà o persino nella reverse discrimination? La presenza, a livello comparatistico, di modelli di regolazione differenti rispetto a quelli emergenti nel contesto europeo - si pensi ad es. all'approccio della Corte Suprema USA, incentrato sulla logica del confronto aperto all'interno del mercato delle idee - dovrebbero indurre ad una riflessione particolarmente attenta circa i vantaggi ed i pericoli di un siffatto sistema di  giurisdizionalizzazione della memoria'.
Su questi aspetti gli storici hanno dibattuto da lungo tempo. Uno dei classici dilemmi affrontati dai cultori di tale disciplina consiste infatti nell'uso pubblico della storia. Dalle classiche osservazioni di Bloch (M. Bloch, Apologie della storia o Mestiere di storico, Torino, Einaudi, 1969) il dibattito su questo tema non si è affatto attutito. Anzi, la recente pretesa di curare definitivamente le ferite lasciate ancora aperte dalla storia, ha rilanciato la riflessione sul ruolo che la storia e gli storici assumono all'interno dei processi di pacificazione e di riconciliazione.
Il progetto di ricerca che si propone intende coniugare la sensibilità del comparatista con quella dello storico del diritto per realizzare un'analisi ad ampio raggio circa il problema dei rapporti tra diritto e memoria. Tale ricerca, che si avvarrà anche dell'apporto di filosofi e sociologi del diritto, toccherà principalmente i seguenti temi:
a) Come riparare le ingiustizie della storia: risarcimenti, riparazioni, indennizzi
b) Come discutere del passato: leggi sulla memoria e libertà di espressione
c) Come confrontarsi con il passato: le verità dello storico e la storia attraverso il diritto
d) Come riappropriarsi del passato: l'esperienza postcoloniale e il diritto "alla memoria"

Obiettivi finali che il Progetto si propone di raggiungere

Il progetto di ricerca persegue essenzialmente tre obiettivi:
1) Innanzitutto si intende apportare un contributo significativo alla riflessione teorica in materia di responsabilità civile e diritti fondamentali, spostando l'angolo di osservazione dal fenomeno dei mass torts (largamente studiato) a quello dei mass crimes (sin qui poco approfondito dal privatista). La questione essenziale sulla quale si soffermerà l'attenzione è quella dei presupposti e delle condizioni di ammissibilità delle azioni risarcitorie nelle ipotesi di ‘ingiustizie della storia'. In particolare verranno trattati i seguenti profili: a) chi è legittimato ad agire; b) chi è tenuto dal lato passivo; c) per quali fattispecie; d) per quali danni; e) con quali procedure.
2) In secondo luogo, ci si propone di realizzare uno studio comparatistico sul problema del rapporto tra leggi sulla memoria e libertà di espressione, al fine di valutare presupposti e limiti di ammissibilità della regolamentazione pubblica dei discorsi sul passato. In particolare, si intende approfondire la questione del negazionismo, comparando le soluzioni emergenti a livello internazionale e discutendo le prospettive di riforma del diritto interno.
3) In terzo luogo, ed in termini più generali, si intende proporre una riflessione a carattere interdisciplinare sul problema della "giurisdizionalizzazione della memoria". Ci si propone, cioè, di mettere a confronto le prospettive dello storico e del giurista positivo in ordine al problema del rapporto con il passato,
interrogandosi sulla relazione tra la verità storica e la storia attraverso il diritto.

Stato dell'arte

Il problema dell'interazione tra diritto e memoria si è imposto negli ultimi anni all'attenzione della cultura giuridica europea. La dottrina francese è quella che ha studiato forse con il maggiore acume le problematiche pubblicistiche e privatistiche sollevate dall'introduzione delle c.d. leggi sulla memoria. Di ciò sono testimonianza non soltanto i molti articoli pubblicati sulle principali riviste giuridiche (tra i quali si segnalano i saggi di B. Mathieu, S. Garibian, E. Dreyer), ma anche i convegni, le tesi di dottorato e le monografie specificamente dedicati a questo tema. Tra gli studi monografici più recenti ed interessanti mette conto ricordare i volumi di Carole Vivant, L'historien saisi par le droit, Paris, 2007; Pierre Hazan, Juger la guerre. Juger l'histoire, Paris, 2007; M. Osiel, Juger les crimes de masse. La memoire collective et le droit, Paris, 2006; nonché il resoconto dettagliato del processo Faurisson c. Badinter, La justice et l'histoire face au négationnisme. Au coeur d'un procès, Paris, 2008. Non stupisce, dato questo retroterra culturale, che anche la questione della ‘privatizzazione' del contenzioso in materia di crimini di
massa - e segnatamente il ricorso crescente alla responsabilità civile quale strumento privilegiato di riparazione dele ingiustizie della storia - abbia costituito oggetto di alcuni lavori pioneristici ad opera dei giuristi francesi. A questo proposito è sufficiente menzionare l'ormai celebre convegno organizzato dalla Cour de Cassation
nel 2007 su "La réparation des préjudices de l'Histoire", nonché il recente ed importante volume di A. Garapon, Peut-on réparer l'histoire ? Colonisation, esclavage, Shoah, Paris, 2008. Anche la cultura giuridica tedesca, per ovvie ragioni, ha dedicato notevole attenzione a questi temi, approfondendo in particolare la questione
del rapporto tra negazionismo e libertà di espressione (specie a seguito delle sentenze del Bundesverfassungsgericht sulla c.d. Auschwitzluege). Meritano di essere ricordati, a questo riguardo, gli studi di W. Brugger e T. Wanders, mentre sul piano comparatistico sono degni di particolare menzione gli studi del costituzionalista Joerg Luther (L'antinegazionismo nell'esperienza giuridica tedesca e comparata, Working Paper Università del Piemonte Orientale, Alessandria, 2008) e dello statunitense Robert Kahn (Holocaust Denial and the Law: A Comparative Study, New York-Basingstoke, 2005). In Italia il dibattito appare particolarmente serrato in
relazione al problema del rapporto tra libertà di espressione e regole della memoria (basti ricordare, tra gli altri, i recenti studi di E. Fronza e M. Manetti), mentre gli studiosi della responsabilità civile hanno sin qui riflettuto in maniera soltanto frammentaria ed occasionale circa la questione delle riparazioni per i pregiudizi della storia. In particolare, è mancata sin qui un'analisi comparatistica dei modelli di gestione del contenzioso originato da politiche pubbliche lesive dei diritti fondamentali di individui e collettività, quali la riduzione in schiavitù, le sterilizzazioni coattive, l'occupazione di terre, etc. Del pari è mancata - e sarebbe quanto mai utile ed opportuna - una disamina comparatistica circa tipologie, caratteri ed implicazioni delle c.d. leggi sulla memoria.
Gli storici, dal canto loro, riflettono da lungo tempo sul problema dell'uso pubblico della storia (basti ricordare, tra i tanti, i lavori di Marc Bloch, Carlo Ginzburg e Eric Hobsbawm) e il fenomeno della diffusione delle lois mémorielles - congiuntamente alle polemiche sul negazionismo - non ha fatto altro che ravvivare e
ulteriormente stimolare quella corrente di studi. Estremamente rare, tuttavia, sono le indagini condotte in maniera interdisciplinare, là dove la prospettiva dello storico si ricongiunga a quella del giurista per illuminare il problema della "giurisdizionalizzazione della memoria". Il progetto di ricerca che si propone vorrebbe
contribuire a colmare tale lacuna, forte dell'esperienza da anni maturata proprio sul terreno del diritto comparato, là dove l'interscambio tra prospettiva dello storico e prospettiva del giurista ha portato a risultati conoscitivi - basterebbe citare il nome di Gino Gorla - di straordinaria importanza.
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