6. ГАРАНТИИ НЕЗАВИСИМОСТИ АДВОКАТА, ОТВЕТСТВЕННОСТЬ АДВОКАТА

Оглавление

  1. 1 35.    Дисциплинарная ответственность, виды взысканий, порядок их наложения и снятия. Меры поощрения за добросовестную работу. 
  2. 2 36.    Поводы для начала дисциплинарного производства. Порядок возбуждения и права участников дисциплинарного производства. 
  3. 3 37.    Рассмотрение дисциплинарного производства  в адвокатской палате субъекта Российской Федерации. Процедура, виды решений. 
  4. 4 38.    Гражданско-правовая ответственность адвоката перед доверителем. 
  5. 5 39.    Обязанность адвоката по повышению квалификации и формы ее реализации. 
  6. 6 40.    Адвокатская тайна. Понятие, гарантии сохранения. Последствия нарушения адвокатской тайны. 
  7. 7 41.    Неприкосновенность переписки адвоката. Досмотр адвоката. Обыск помещения, занимаемого адвокатом.
  8. 8 42.    Способы защиты адвоката от неправомерного вмешательства в его деятельность. 

35.    Дисциплинарная ответственность, виды взысканий, порядок их наложения и снятия. Меры поощрения за добросовестную работу. 


36.    Поводы для начала дисциплинарного производства. Порядок возбуждения и права участников дисциплинарного производства. 

Нарушение адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката, совершенное умышленно или по грубой неосторожности, влечет применение мер дисциплинарной ответственности, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодексом профессиональной этики адвоката.

Не может повлечь применение мер дисциплинарной ответственности действие (бездействие) адвоката, формально содержащее признаки нарушения требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса этики адвоката, предусмотренного пунктом 1 статьи 18 Кодекса (далее — нарушение), однако в силу малозначительности не порочащее честь и достоинство адвоката, не умаляющее авторитет адвокатуры и не причинившее существенного вреда доверителю или адвокатской палате.

Меры дисциплинарной ответственности применяются только в рамках дисциплинарного производства в соответствии с процедурами, предусмотренными Разделом 2  Кодекса профессиональной этики адвоката.

При определении меры дисциплинарной ответственности должны учитываться тяжесть совершенного проступка, обстоятельства, при которых он совершен, форма вины, а также иные обстоятельства, которые Советом признаны существенными и приняты во внимание при вынесении решения.

Меры дисциплинарной ответственности могут быть применены к адвокату не позднее шести месяцев со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни адвоката, нахождения его в отпуске.

Меры дисциплинарной ответственности могут быть применены к адвокату, если с момента совершения им нарушения прошло не более одного года.

Мерами дисциплинарной ответственности могут являться:

1) замечание;

2) предупреждение;

3) прекращение статуса адвоката.

Поводами для возбуждения дисциплинарного производства являются:

1) жалоба, поданная в адвокатскую палату другим адвокатом, доверителем адвоката или его законным представителем, а равно – при отказе адвоката принять поручение без достаточных оснований – жалоба лица, обратившегося за оказанием юридической помощи в порядке статьи 26 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»;

2) представление, внесенное в адвокатскую палату вице-президентом адвокатской палаты либо лицом, его замещающим;

3) представление, внесенное в адвокатскую палату органом государственной власти, уполномоченным в области адвокатуры;

4) сообщение суда (судьи) в адрес адвокатской палаты.

Жалоба, представление, сообщение признаются допустимыми поводами к возбуждению дисциплинарного производства, если они поданы в письменной форме и в них указаны:

1) наименование адвокатской палаты, в которую подается жалоба, вносятся представление, сообщение;

2) фамилия, имя, отчество адвоката, подавшего жалобу на другого адвоката, принадлежность к адвокатской палате и адвокатскому образованию;

3) фамилия, имя, отчество доверителя адвоката, его место жительства или наименование учреждения, организации, если они являются подателями жалобы, их место нахождения, а также фамилия, имя, отчество (наименование) представителя и его адрес, если жалоба подается представителем;

4) наименование и местонахождение органа государственной власти, а также фамилия, имя, отчество должностного лица, направившего представление либо сообщение;

5) фамилия, имя, отчество, а также принадлежность к соответствующему адвокатскому образованию адвоката, в отношении которого ставится вопрос о возбуждении дисциплинарного производства, реквизиты соглашения об оказании юридической помощи (если оно заключалось) и (или) ордера;

6) конкретные действия (бездействие) адвоката, в которых выразилось нарушение им профессиональных обязанностей;

7) обстоятельства, на которых лицо, обратившееся с жалобой, представлением, сообщением, основывает свои требования и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства;

8) перечень прилагаемых к жалобе, представлению, сообщению документов.

Президент адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, по поступлению документов, предусмотренных п. 1 ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката, возбуждает дисциплинарное производство не позднее десяти дней со дня их получения. Участники дисциплинарного производства заблаговременно извещаются о месте и времени рассмотрения дисциплинарного дела квалификационной комиссией, им предоставляется возможность ознакомления со всеми материалами дисциплинарного производства.

Дисциплинарное производство включает следующие стадии:

1) разбирательство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации;

2) разбирательство в Совете адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

Дисциплинарное дело, поступившее в квалификационную комиссию адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, должно быть рассмотрено не позднее двух месяцев, не считая времени отложения дисциплинарного дела по причинам, признанным квалификационной комиссией уважительными.

Разбирательство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации осуществляется устно, на основе принципов состязательности и равенства участников дисциплинарного производства.

Перед началом разбирательства все члены квалификационной комиссии предупреждаются о недопустимости разглашения и об охране ставших известными в ходе разбирательства сведений, составляющих тайну личной жизни участников дисциплинарного производства, а также коммерческую, адвокатскую и иную тайны.

Квалификационная комиссия должна дать заключение по возбужденному дисциплинарному производству в том заседании, в котором состоялось разбирательство по существу, на основании непосредственного исследования доказательств, представленных участниками производства до начала разбирательства, а также их устных объяснений.




Копии письменных доказательств или документов, которые участники намерены представить в комиссию, должны быть переданы ее секретарю не позднее двух суток до начала заседания. Квалификационная комиссия может принять от участников дисциплинарного производства к рассмотрению дополнительные материалы непосредственно в процессе разбирательства, если они не могли быть представлены заранее. В этом случае комиссия, по ходатайству участников дисциплинарного производства, может отложить разбирательство для ознакомления с вновь представленными материалами.

Неявка кого-либо из участников дисциплинарного производства не является основанием для отложения разбирательства. В этом случае квалификационная комиссия рассматривает дело по существу по имеющимся материалам и выслушивает тех участников производства, которые явились на заседание комиссии.

Разбирательство в комиссии осуществляется в пределах тех требований и по тем основаниям, которые изложены в жалобе, представлении, сообщении. Изменение предмета и (или) основания жалобы, представления, сообщения не допускаются.

Участники дисциплинарного производства с момента его возбуждения имеют право:

1) знакомиться со всеми материалами дисциплинарного производства, делать выписки из них, снимать с них копии, в том числе с помощью технических средств;

2) участвовать в заседании комиссии лично и (или) через представителя;

3) давать по существу разбирательства устные и письменные объяснения, представлять доказательства;

4) знакомиться с протоколом заседания и заключением комиссии;

5) в случае несогласия с заключением комиссии представить Совету свои объяснения.

По просьбе участников дисциплинарного производства комиссия вправе запросить дополнительные сведения и документы, на которые участники ссылаются в подтверждение своих доводов.

Адвокат, в отношении которого возбуждено дисциплинарное производство, имеет право принимать меры по примирению с лицом, подавшим жалобу, до решения Совета. Адвокат и его представитель дают объяснения комиссии последними.

Квалификационная комиссия обязана вынести заключение по существу, если к моменту возбуждения дисциплинарного производства не истекли сроки, предусмотренные статьей 18 Кодекса профессиональной этики адвоката.

По результатам разбирательства квалификационная комиссия вправе вынести следующие заключения:

1) о наличии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса этики адвоката, либо о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей перед доверителем; либо о неисполнении решений органов адвокатской палаты;

2) о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие отсутствия в действии (бездействии) адвоката нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса этики либо вследствие надлежащего исполнения адвокатом своих обязанностей перед доверителем или адвокатской палатой;

3) о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие состоявшегося ранее заключения квалификационной комиссии и решения Совета этой или иной адвокатской палаты по производству с теми же участниками по тому же предмету и основанию;

4) о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие отзыва жалобы, представления, сообщения либо примирения лица, подавшего жалобу, и адвоката;

5) о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие истечения сроков применения мер дисциплинарной ответственности;

6) о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие обнаружившегося в ходе разбирательства отсутствия допустимого повода для возбуждения дисциплинарного производства.

Разбирательство во всех случаях осуществляется в закрытом заседании квалификационной комиссии. Порядок разбирательства определяется квалификационной комиссией и доводится до сведения участников дисциплинарного производства. Заседание квалификационной комиссии ведет ее председатель (назначенный им заместитель из числа членов комиссии), который обеспечивает порядок в ходе ее заседания. Нарушители порядка могут быть отстранены от заседания комиссии по ее решению. Участники дисциплинарного производства вправе присутствовать при оглашении заключения комиссии.

Заседание квалификационной комиссии фиксируется протоколом, в котором отражаются все существенные стороны разбирательства, а также формулировка заключения. Протокол подписывается председателем и секретарем комиссии. В случаях, признаваемых комиссией необходимыми, может вестись звукозапись, прилагаемая к протоколу.

По существу разбирательства комиссия принимает заключение путем голосования именными бюллетенями, форма которых утверждается Советом. Формулировки по вопросам для голосования предлагаются председателем комиссии или назначенным им заместителем. Именные бюллетени для голосования членов комиссии приобщаются к протоколу и являются его неотъемлемой частью.

По просьбе участников дисциплинарного производства им в десятидневный срок вручается (направляется) заверенная копия заключения комиссии.

Заключение комиссии должно быть мотивированным и обоснованным и состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

Во вводной части заключения указываются время и место вынесения заключения, наименование комиссии, его вынесшей, состав комиссии, участники дисциплинарного производства, повод для возбуждения дисциплинарного производства.

Описательная часть заключения должна содержать указание на предмет жалобы или представления (сообщения), объяснения адвоката.

В мотивировочной части заключения должны быть указаны фактические обстоятельства, установленные комиссией, доказательства, на которых основаны ее выводы, и доводы, по которым она отвергает те или иные доказательства, а также правила профессионального поведения адвокатов, предусмотренные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, Кодексом этики, которыми руководствовалась комиссия при вынесении заключения.

Дисциплинарное дело, поступившее в Совет палаты с заключением квалификационной комиссии, должно быть рассмотрено не позднее двух месяцев с момента вынесения заключения, не считая времени отложения дисциплинарного дела по причинам, признанным советом уважительными. Участники дисциплинарного производства извещаются о месте и времени заседания Совета.

Участники дисциплинарного производства не позднее десяти суток с момента вынесения квалификационной комиссией заключения вправе представить через ее секретаря в Совет письменное заявление, в котором выражены несогласие с этим заключением или его поддержка.

Совет при разбирательстве не вправе пересматривать выводы комиссии в части установленных ею фактических обстоятельств, считать установленными не установленные ею фактические обстоятельства, а равно выходить за пределы жалобы, представления, сообщения и заключения комиссии. Представление новых доказательств не допускается.

Разбирательство по дисциплинарному производству осуществляется в Совете в закрытом заседании. Неявка кого-либо из участников дисциплинарного производства не препятствует разбирательству и принятию решения. Участникам дисциплинарного производства предоставляются равные права изложить свои доводы в поддержку или против заключения квалификационной комиссии, а также высказаться по существу предлагаемых в отношении адвоката мер дисциплинарной ответственности.

Решение Совета должно быть мотивированным и содержать конкретную ссылку на правила профессионального поведения адвоката, предусмотренные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, Кодексом этики, в соответствии с которыми квалифицировалось действие (бездействие) адвоката.

Совет с учетом конкретных обстоятельств дела должен принять меры к примирению адвоката и лица, подавшего жалобу.

Решение по жалобе, представлению, сообщению принимается Советом путем голосования. Резолютивная часть решения оглашается участникам дисциплинарного производства непосредственно по окончании разбирательства в том же заседании. По просьбе участника дисциплинарного производства ему в десятидневный срок выдается (направляется) заверенная копия принятого решения.

В случае принятия решения о прекращении статуса адвоката копия решения вручается (направляется) лицу, в отношении которого принято решение о прекращении статуса адвоката, или его представителю независимо от наличия просьбы об этом.

Совет вправе принять по дисциплинарному производству следующее решение:

1) о наличии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса этики, о неисполнении или ненадлежащим исполнении им своих обязанностей перед доверителем или адвокатской палатой и о применении к адвокату мер дисциплинарной ответственности, предусмотренных статьей 18 Кодекса этики;

2) о прекращении дисциплинарного производства в отношении адвоката вследствие отсутствия в его действиях (бездействии) нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса этики, либо вследствие надлежащего исполнения им своих обязанностей перед доверителем или адвокатской палатой, на основании заключения комиссии или вопреки ему, если фактические обстоятельства комиссией установлены правильно, но ею сделана ошибка в правовой оценке деяния адвоката или толковании закона и Кодекса этики;

3) о прекращении дисциплинарного производства вследствие состоявшегося ранее заключения квалификационной комиссии и решения Совета этой или иной адвокатской палаты по производству с теми же участниками, по тому же предмету и основанию;

4) о прекращении дисциплинарного производства вследствие отзыва жалобы, представления, сообщения либо примирения лица, подавшего жалобу, и адвоката;

5) о направлении дисциплинарного производства квалификационной комиссии для нового разбирательства вследствие существенного нарушения процедуры, допущенного ею при разбирательстве;

6) о прекращении дисциплинарного производства вследствие истечения сроков применения мер дисциплинарной ответственности, обнаружившегося в ходе разбирательства Советом или комиссией;

7) о прекращении дисциплинарного производства вследствие малозначительности совершенного адвокатом проступка с указанием адвокату на допущенное нарушение;

8) о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие обнаружившегося в ходе разбирательства Советом или комиссией отсутствия допустимого повода для возбуждения дисциплинарного производства.

37.    Рассмотрение дисциплинарного производства  в адвокатской палате субъекта Российской Федерации. Процедура, виды решений. 


38.    Гражданско-правовая ответственность адвоката перед доверителем. 

Совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации при принятии решения по дисциплинарному производству помимо применения мер дисциплинарной ответственности может обязать адвоката возместить ущерб, причиненный доверителю нарушением, за которое применены меры дисциплинарной ответственности. Кроме такой формы существуют и другие, в частности гражданско-правовые, формы материальной ответственности.

Адвокат осуществляет в соответствии со ст. 19 Закона об адвокатуре страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи.

О страховании риска профессиональной имущественной ответственности как об обязанности адвоката также прямо говорится в подп. 6 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре.

39.    Обязанность адвоката по повышению квалификации и формы ее реализации. 

Адвокат обязан... постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию», — гласит ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В рамках реализации этого положения представители Федеральной палаты адвокатов используют и международный опыт, в частности, накопленный ABA CEELI в области стратегического планирования и развития программ по обучению адвокатов. Решением Совета ФПА РФ от 25 июня 2004 г. были урегулированы принципиальные вопросы об обязательном непрерывном юридическом образовании для всех членов сообщества (каждый адвокат обязан в течение пяти лет пройти обучение — не менее 72 учебных часов) и создании единой системы повышения квалификации — Высших курсов профессионального совершенствования адвокатов России. В адвокатских палатах субъектов РФ проводится постоянная работа по созданию центров переподготовки адвокатов, разрабатываются и принимаются положения о необходимости повышения квалификации.

Так, например, в Положение о повышении профессиональной квалификации адвокатов адвокатской палаты Приморского края говорится, что основная цель повышения профессиональных знаний адвокатов – совершенствование их деловых качеств, подготовка их к выполнению своих обязанностей по оказанию квалифицированной юридической помощи гражданам и юридическим лицам.

Главными задачами повышения квалификации являются:

— постоянное повышение уровня профессиональной подготовки адвокатов;

— совершенствование навыков и повышение эффективности практической работы;

— изучение судебной и арбитражной практики, изменений в законодательстве РФ;

— изучение методических материалов.




Базовые принципы повышения квалификации:

— систематичность и обязательность повышения квалификации каждым адвокатом;

— учет результатов повышения квалификации;

— осуществление централизованного и регионального подходов при реализации учебных программ;

— применение современных форм и методов обучения;

— контроль за организацией повышения квалификации и уровнем переподготовки адвокатов со стороны АП и Федеральной палаты адвокатов РФ.

Формы повышения квалификации адвокатов.

Дополнительное профессиональное образование может осуществляться в различных формах, в том числе:

— профессиональная подготовка и переподготовка адвокатов;

— обучение по программам повышения квалификации:

– участие в семинарах, занятиях в учебных заведениях с которыми заключен договор АП в качестве слушателей;

— научно-практические конференции, семинары, дебаты, тренинги, лекции, «круглые столы», проводимые на региональном, федеральном и международном уровне;

— подготовка и опубликование статей и рефератов, чтение лекций, выступления в средствах массовой информации;

— самообразование в процессе самостоятельного овладения знаниями, умениями и навыками в соответствии с потребностями самих адвокатов в повышении уровня своей квалификации и профессионального мастерства.

Положение о порядке повышения профессиональной квалификации адвокатов Республики Хакасия к форме повышения профессиональной квалификации приравнивает научно-педагогическую деятельность адвокатов.

Адвокаты, не выполняющие обязанности постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию, не выполняющие требований, предусмотренных Положениями и решениями Совета по вопросам повышения квалификации, подлежат привлечению к дисциплинарной ответственности в соответствии с Кодексом профессиональной этики адвоката.

40.    Адвокатская тайна. Понятие, гарантии сохранения. Последствия нарушения адвокатской тайны. 

Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Адвокат обязан строго соблюдать адвокатскую тайну, которую составляют само обращение к адвокату, а также любые иные сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своим клиентам.

Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Запрещается прослушивать телефонные и иные переговоры адвоката, обследовать помещения, в которых оказывается юридическая помощь, проводить иные оперативно-розыскные мероприятия, ставящие под угрозу сохранение адвокатской тайны, если отсутствует соответствующее судебное решение. Материалы и документы, не составляющие досье адвоката по делу, могут подлежать досмотру, осмотру, выемке и изъятию только на основании судебного решения.

Указание в ст. 8 Закона об адвокатуре на то, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля, имеет непосредственное отношение к установленным государством гарантиям адвокатской деятельности и обеспечению адвокатской тайны. В указанном положении изложено не профессиональное право адвоката по обеспечению адвокатской тайны, а скорее обязанность государства по обеспечению государственной гарантии независимой деятельности адвоката.

Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.




Ограничения в оборотоспособности некоторых объектов установлены, например, Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. N179. Им утвержден перечень видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена. К таковым относятся, в частности:

-  драгоценные и редкоземельные металлы и изделия из них;

-  драгоценные камни и изделия из них;

-  стратегические материалы;

— вооружение, боеприпасы к нему, военная техника, запасные части, комплектующие изделия и приборы к ним, взрывчатые вещества, средства взрывания, порох, все виды ракетного топлива, а также специальные материалы и специальное оборудование для их производства, специальное снаряжение личного состава военизированных организаций и нормативно-техническая продукция на их производство и эксплуатацию;

— боевые   отравляющие   вещества,   средства   защиты   от   них   и   нормативно-техническая документация на их производство и использование;

— рентгеновское оборудование, приборы и оборудование с использованием   радиоактивных веществ и изотопов;

— результаты научно-исследовательских   и   проектных   работ,   а   также   фундаментальных поисковых исследований по созданию вооружения и военной техники;

— специальные и иные технические  средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) для негласного получения информации,    нормативно-техническая документация на их производство и использование и др.

41.    Неприкосновенность переписки адвоката. Досмотр адвоката. Обыск помещения, занимаемого адвокатом.

 Солгасно ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений является оператвно-розыскным мероприятием. Следовательно, как гласит п. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» данное оперативно-розыскное мероприятие возможно только на основании судебного решения.

Там же в п. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» говорится, что следственные действия в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Сотрудник полиции вправе произвести личный досмотр адвоката без предварительного судебного решения, так как данное действие не относится к оперативно-розыскному мероприятию и следственному действию. Личный досмотр относится к категории процессуальных действий, осуществляемых в порядке, предусмотренном ст. 27.7 КоАП РФ. Однако у сотрудника полиции должны быть достаточные данные полагать наличие у адвоката объектов ограниченного гражданского оборота (оружия, боеприпасов и т.д.). Иными словами, при досмотре находящихся у адвоката вещей (например, портфеля) сотрудник полиции не вправе производить досмотр содержащихся в нем служебных и иных документов, так как документы не указаны в п. 2 ст. 13 Закона о полиции.




Согласно положениям КоАП РФ личный досмотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства, находящихся при физическом лице, относятся к мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении и могут быть применены только в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления.

Личный досмотр адвоката, его вещей и транспортного средства в иных целях, помимо указанных в ст. 27.1, 27.7, 27.9 КоАП РФ, не является правомерным.

Кроме того, Законом о полиции сотрудникам органов внутренних дел предоставлено право производить досмотр транспортных средств при подозрении, что они используются в противоправных целях. Статья 27.9 КоАП РФ предусматривает, что досмотр транспортного средства любого вида, то есть обследование транспортного средства, проводимое без нарушения его конструктивной целостности, осуществляется в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения в присутствии двух понятых.

При этом о производстве личного досмотра, досмотра вещей и транспортного средства должен быть составлен соответствующий протокол.

42.    Способы защиты адвоката от неправомерного вмешательства в его деятельность. 

Эффективная деятельность адвоката немыслима без гарантий его независимости.

Независимость является наиболее характерной и основной стороной адвокатской деятельности, так как адвокат должен быть свободен от любого давления извне, особенно со стороны правоохранительных органов и государства в целом.

Наиболее часто такое воздействие происходит в уголовном судопроизводстве, поскольку именно там адвокат-защитник непосредственно сталкивается с деятельностью правоохранительных органов, противостоит им. Кроме того, правомерная деятельность защиты, ее активная и принципиальная позиция не всегда нравится сотрудникам правоохранительных органов, тем более тогда, когда участие защиты фактически "разваливает" дело.

Вот что говорится о значении независимости адвоката в этических кодексах:

- задачи, выполняемые адвокатом в процессе профессиональной деятельности, требуют его абсолютной независимости и отсутствия какого-либо влияния на него, связанного в первую очередь с его личной заинтересованностью или с давлением извне. Независимое положение адвоката способствует укреплению в обществе доверия к процедурам правосудия и беспристрастности судей. Таким образом, адвокату следует избегать какого-либо ущемления собственной независимости и не поступаться принципами профессионального долга ради интересов клиента, суда или других лиц (п. 2.1.1 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского Сообщества);

- адвокату следует сохранять независимость при рассмотрении как имущественных споров, так и не связанных с материальной заинтересованностью дел. Совет, полученный клиентом от адвоката, теряет смысл, если последний дал его, руководствуясь соображениями собственной выгоды, из каких-либо других корыстных интересов или под воздействием давления извне (п. 2.1.2 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского Сообщества);

- профессиональная независимость адвоката является необходимым условием доверия к нему (ч. 1 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Гарантии независимости адвоката перечислены в ст. 18 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" где закреплено, что:

- вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются;

- адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии). Указанные ограничения не распространяются на гражданско-правовую ответственность адвоката перед доверителем в соответствии с настоящим Федеральным законом;

- истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается;

- адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества;

- уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством.

Среди всех видов нарушений гарантий независимости адвоката очевидными адвокатская практика признает три, которые перечислены ниже и соответственно будут раскрыты в дальнейшем.

Так, по данным отчета Совета Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации за период с апреля 2005 г. по апрель 2007 г. очевидными нарушениями гарантий независимости адвокатов являются: вмешательство правоохранительных органов в адвокатскую деятельность либо препятствование этой деятельности; нарушение адвокатской тайны; проведение оперативно-розыскных и следственных действий в отношении адвоката с нарушением установленного порядка.

В 2005 г. зафиксировано 458 фактов нарушения профессиональных и социальных прав адвокатов со стороны органов дознания и предварительного следствия. Из них 139 представляют собой нарушения требований законодательства об обеспечении сохранности адвокатской тайны и 319 являются случаями вмешательства в адвокатскую деятельность и препятствование этой деятельности.

В 2006 г. зафиксировано 611 случаев нарушения прав адвокатов, в том числе 110 посягательств на адвокатскую тайну и 487 случаев вмешательства в адвокатскую деятельность и препятствования этой деятельности.

На основе анализа данных вышеизложенного отчета можно прийти к следующим выводам: во-первых, общей тенденцией является рост зафиксированных случаев нарушения прав адвокатов, что, с одной стороны, может свидетельствовать о том, что эти права стали чаще нарушаться, а с другой - адвокаты стали чаще фиксировать нарушения и соответственно защищать свои права; во-вторых, отдельные виды нарушений обличаются некоторой спецификой.

Так, рост посягательств на адвокатскую тайну имеет тенденцию к снижению. Это можно объяснить прежде всего появлением определения Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О "По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", в котором Суд подтвердил, что установленные ст. 8 Закона об адвокатуре гарантии сохранения адвокатской тайны имеют приоритет над положениями УПК РФ, что, безусловно, в определенной степени ограничило "чрезмерное" рвение сотрудников правоохранительных органов.

Кроме того, наблюдается существенный рост случаев вмешательства в адвокатскую деятельность и воспрепятствования этой деятельности со стороны органов дознания и предварительного следствия. Это может свидетельствовать об увеличении количества адвокатов, принципиально и активно отстаивающих права и законные интересов доверителя, не желающих жить так сказать мирно со следствием, не ссориться с ним, не конфликтовать и соответственно формально подходить к исполнению своих обязанностей, к чему еще никак не могут привыкнуть отдельные сотрудники органов дознания и предварительного следствия. Они видят в активной и принципиальной позиции адвоката-защитника стремление выгородить во чтобы то ни стало своего подзащитного, перевалить вину на других лиц, затянуть следствие путем заявления ходатайств, подачи жалоб с тем, чтобы помешать нормальному ходу предварительного расследования и изобличению лица виновного в совершении преступления. И чтобы такое не происходило, некоторые следователи и дознаватели принимают соответствующие меры, дабы поубавить адвокатскую "прыть" или направить ее в нужное следствию русло, не понимая отведенной законодателем роли деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, видя в нем только препятствие своей деятельности.

Вмешательство в адвокатскую деятельность либо препятствование этой деятельности со стороны правоохранительных органов - весьма распространенное явление, и проистекает оно не только со стороны компетентных органов, но и других заинтересованных лиц.

Законодатель не раскрывает понятия вмешательства в адвокатскую деятельность и препятствования этой деятельности, но данные категории, их содержание и формы выражения раскрываются в пособии для адвокатов "Меры по защите профессиональных прав адвокатов", одобренном Советом Федеральной палаты адвокатов РФ (протокол N 5 от 22 апреля 2004 г.).

Под вмешательством в адвокатскую деятельность можно понимать действия, посредством которых прямо или косвенно на адвоката кем бы то ни было оказывается давление с целью не допустить достижения желаемых им результатов работы. Например, как вмешательство в адвокатскую деятельность следует расценивать предъявление требований не заявлять ходатайства в интересах доверителя, необходимость которых возникла по конкретному делу. Оказание давления в свете рассматриваемой нормы закона (ч. 1 ст. 18 Закона об адвокатуре) может выражаться в различных формах, как то: устно, в том числе по телефону и с использованием других коммуникационных средств, письменно и т.п.

Под воспрепятствованием деятельности адвоката можно понимать деяния, которые создают адвокату помехи в его работе по оказанию юридической помощи в интересах доверителя, какие-либо препятствий для этой деятельности либо деяния, которые направлены на невыполнение его законных требований и запросов. Наиболее распространенным в настоящее время примером воспрепятствования деятельности адвоката является установленный в следственных изоляторах Минюста России отказ в доступе адвоката к своему доверителю, находящемуся под арестом. При этом вопреки требованиям законодательства и соответствующих судебных решений от адвокатов требуют разрешение от следственных или судебных органов на доступ к арестованному. В практике встречались также случаи сокрытия места нахождения арестованного доверителя.

Вмешательство правоохранительных органов в деятельность адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве либо препятствование этой деятельности, по мнению О.А. Горбунова, являются двумя из трех основных форм противодействия законной деятельности адвоката-защитника. К третьей же он относит усложнение законной деятельности адвоката-защитника путем использования тактических приемов и средств.

Полагаю, объединение вмешательства и препятствования в такой категории, как противодействие законной деятельности адвоката-защитника, совершенно правильно потому, что и то и другое, каждое исходя из своей специфики, не дают адвокату-защитнику возможности полноценно оказывать своему подзащитному квалифицированную юридическую помощь. Что же касается выделения такой формы противодействия, как усложнение законной деятельности адвоката-защитника путем использования тактических приемов и средств, - считаю, подобное предложение не имеет под собой ни законных, ни этимологических оснований.

Так, ч. 1 ст. 18 Закона об адвокатуре предусматривает вмешательство в адвокатскую деятельность либо препятствование этой деятельности, и только. Усложнение же законной деятельности адвоката-защитника путем использования тактических приемов и средств следует рассматривать в качестве одной из форм препятствования адвокатской деятельности.

С точки зрения этимологической характеристики слово "препятствование" означает создание препятствий, т.е. помех, задерживающих какие-нибудь действия либо стоящих на пути осуществления чего-нибудь.

Преодоление препятствий независимо от того, каким путем они созданы, однозначно ведет к усложнению адвокатской деятельности, поскольку требуется тратить на это дополнительные силы, время, средства и способы защиты, не запрещенные законом. А вот каким путем - путем использования тактических приемов и средств усложняется законная деятельность адвоката-защитника или иным образом - как раз это и может быть положено в основу классификации препятствования адвокатской деятельности.

Таким образом, двумя основными формами противодействия законной деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве служит вмешательство в адвокатскую деятельность либо препятствование этой деятельности.

Как показывает практика, вмешательство в деятельность адвоката-защитника наиболее часто осуществляют должностные лица компетентных государственных органов. Причем вмешательство обычно осуществляется в устной форме путем просьб, намеков, уговоров, требований, советов, обещаниях оказать услугу. Это может быть сделано в личной беседе, в ходе процессуальных действий, когда адвокат-защитник участвует в них, а также через третьих лиц - коллег, родственников, друзей и т.д.

И отдельные адвокаты, не желая конфликтовать, прекращают свою активную законную деятельность по заявлению ходатайств, подачи жалоб и использованию иных средств и способов защиты, не запрещенных законом и начинают действовать в рамках желаемого со стороны следствия результата, не выполняя тем самым свою обязанность по оказанию квалифицированной юридической помощи подзащитному либо фактически прекращая свои функции.

Существуют различные виды препятствования деятельности защитника, но наиболее существенное значение имеет такой вид, как препятствование участию адвоката-защитника в доказывании.

К такому виду относят: незаконное устранение адвоката-защитника от участия в уголовном деле со ссылкой на ст. 72 УПК РФ; отказ представителей органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций в предоставлении по запросу адвоката справок, характеристик и иных документов, которые в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ могут использоваться адвокатом-защитником в доказывании; отказ в удовлетворении обоснованных ходатайств адвоката-защитника в связи с их участием в доказывании; отказ от допроса лица, вызванного в суд стороной защиты в качестве специалиста; запрещение адвокату-защитнику привлекать к участию в следственных действиях специалиста.

Как совершенно справедливо указывается в Определении Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О, гарантии конфиденциальности отношений адвоката с клиентом являются необходимой составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека, признаваемых международно-правовыми нормами (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, статьи 5 и 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).

Разъясняя основные ориентиры понимания и признания таких гарантий, Кодекс поведения для юристов в Европейском Сообществе (принят 28 октября 1988 года Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского Союза в Страсбурге) относит к сущностным признакам адвокатской деятельности обеспечение клиенту условий, при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам, и сохранение адвокатом как получателем информации ее конфиденциальности, поскольку без уверенности в конфиденциальности не может быть доверия; требованием конфиденциальности определяются права и обязанности юриста, имеющие фундаментальное значение для его профессиональной деятельности; юрист должен соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, предоставленной ему самим клиентом или полученной им относительно его клиента или других лиц в ходе предоставления юридических услуг; при этом обязательства, связанные с конфиденциальностью, не ограничены во времени (пункт 2.3).

Согласно Основным принципам, касающимся роли юристов (приняты 7 сентября 1990 года восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями), правительствам надлежит признавать и обеспечивать конфиденциальный характер любых консультаций и отношений, складывающихся между юристами и их клиентами в процессе оказания профессиональной юридической помощи".

Кроме того, из п. 2.3.1 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского Сообщества также следует, что особенность профессии адвоката заключается в том, что он получает от клиента сведения, которые тот не станет сообщать какому-либо другому лицу, а также другую информацию, которую ему следует сохранять в тайне. Доверие к адвокату может возникать лишь при условии обязательного соблюдения им принципа конфиденциальности. Таким образом, конфиденциальность является первостепенным и фундаментальным правом и обязанностью адвоката.

Данным положениям корреспондируются положения ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, где отражено, что доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении профессиональной тайны. Профессиональная тайна адвоката обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией РФ (ч. 1); соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката (ч. 2).

Указ Президента РФ от 6 марта 1997 года N 188 "Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера" к сведениям, связанным с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами, относит, в частности, и адвокатскую тайну.

Адвокатской тайной, согласно ч. 1 ст. 8 Федерального закона об адвокатуре, являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

Так, юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации. Совершенно естественно возникает вопрос, что же закон относит к любым сведениям, связанным с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, или иначе, что же входит в предмет (содержание) адвокатской тайны?

Определенную эволюцию взглядов на то, что в литературе предлагали включать в предмет, или содержание, адвокатской тайны, можно проследить, в частности, по следующим точкам зрения.

Одни считали, что в содержание адвокатской тайны входят факты, неблагоприятные для обвиняемого либо уличающие его и скрываемые им от суда, другие - не только информацию и факты, ухудшающие положение обвиняемого, но и все иные данные, которые по каким-либо соображениям последний рассчитывал бы скрыть от органов дознания, предварительного следствия и суда.

По мнению третьих, в предмет, или содержание, адвокатской тайны входят: а) сам факт обращения гражданина в коллегию адвокатов за юридической помощью и мотивы, побудившие к такому обращению; б) любые сведения, сообщенные обвиняемым (подозреваемым) адвокату, если нет согласия заинтересованного лица на их разглашение при производстве следствия и в суде; в) любые сведения, сообщенные адвокату родственниками обвиняемого (подозреваемого) и другими лицами при обращении за юридической помощью; г) сведения о личной жизни граждан, полученные в ходе производства следственных действий и почерпнутые из уголовного дела при ознакомлении с ним; д) сведения, содержащиеся в легальной переписке между адвокатом и обвиняемым (представляемым), лицом, обратившимся за юридической помощью и в адвокатских досье.

С точки зрения ч. 5 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, правила сохранения профессиональной тайны распространяются на:

- факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

- все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

- сведения, полученные адвокатом от доверителей;

- информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

- содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

- все адвокатское производство по делу;

- условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;

- любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

Несколько по-иному и более подробно предмет адвокатской тайны рассматривается в п. 2 Рекомендаций по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности (Приложение N 2 к решению Совета ФПА РФ от 10 декабря 2003 г. (протокол N 4).

Предметом адвокатской тайны являются:

- сам факт обращения доверителя к адвокату, характер и содержание оказанной ему юридической помощи;

- любые сообщенные адвокату сведения из личной семейной, интимной, общественной, служебной, хозяйственной и иной сфер деятельности доверителя (использование этих сведений в ходе адвокатской деятельности допускается только с согласия доверителя);

- любые документы, личные записи доверителя и иные письменные аудио- и видеоматериалы, информация на электронных носителях, полученные от доверителя или иным способом в связи с оказанием юридической помощи;

- сведения, полученные адвокатом в результате его участия в закрытых судебных заседаниях, за исключением содержания судебных актов, подлежащих публичному оглашению;

- принадлежность доверителя к формальным и неформальным профессиональным, религиозным, общественным и иным объединениям граждан;

- любые другие сведения, связанные с оказанием юридической помощи, несанкционированное распространения которых может нанести вред законоохраняемым правам и интересам доверителя, адвоката и других лиц.

Кроме того, ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката устанавливает следующие основные положения института адвокатской тайны:

- срок хранения тайны не ограничен во времени (ч. 2);

- адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя (ч. 3);

- без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу (ч. 4);

- адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей (ч. 6);

- адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора, при оказании юридической помощи должны руководствоваться правилом о распространении тайны на всех партнеров (ч. 8);

- в целях сохранения профессиональной тайны адвокат должен вести делопроизводство отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю. Материалы, входящие в состав адвокатского производства по делу, а также переписка адвоката с доверителем, должны быть ясным и недвусмысленным образом обозначены как принадлежащие адвокату или исходящие от него (ч. 9);

- правила сохранения профессиональной тайны распространяются на помощников и стажеров адвоката, а также иных сотрудников адвокатских образований (ч. 10).

Согласно примечанию к статье 6 Кодекса профессиональной этики адвоката под доверителем понимается: а) лицо, заключившее с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи; б) лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь на основании соглашения об оказании юридической помощи, заключенного иным лицом; в) лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь бесплатно, либо по назначению органа дознания, органа предварительного следствия, прокурора или суда (в соответствии с изменениями, внесенными Федеральным законом от 24 июля 2007г. N 214-ФЗ в Закон об адвокатуре, прокурор исключен из перечня лиц, по назначению которых адвокат участвует в качестве защитника в уголовном судопроизводстве).

Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (ч. 2 ст. 8 Закона об адвокатуре). Ей корреспондируется ч. 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, где указано, что адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей.

В уголовном судопроизводстве вышеперечисленные положения также находят отражение.

Так, на основании ч. 3 ст. 56 УПК РФ не подлежат допросу в качестве свидетелей: адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи (п. 3); адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 2). Причем п. 2 ч. 3 ст. 56 подлежит применению в соответствии с его конституционно-правовым смыслом, выявленным в Определении Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. N 108-О "По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". Согласно п. 2 этого Определения "норма, содержащаяся в пункте 2 части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации (как и корреспондирующая ей норма пункта 2 статьи 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации") направлена на защиту конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату при выполнении им профессиональных функций. Каких-либо иных целей, кроме создания условий для получения обвиняемым квалифицированной юридической помощи и обеспечения адвокатской тайны, законодатель в данном случае не преследовал.

Предусмотренное пунктом 2 части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации освобождение защитника от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах, которые стали ему известны или доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению интересов обвиняемого и является гарантией беспрепятственного выполнения защитником возложенных на него функций; в этом заключается смысл и предназначение указанной нормы. Такое понимание адвокатского иммунитета вытекает из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определении от 6 июля 2000 г. N 128-О по жалобе гражданина В.В. Паршуткина на нарушение его конституционных прав пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР".

И далее в п. 3 следует, что, "освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, пункт 2 части третьей статьи 56 УПК РФ вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию.

В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в части третьей статьи 56 УПК РФ (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц - при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, - приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права".

Таким образом, Конституционный Суд РФ своей правовой позицией, выраженной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. N 108-О, допустил возможность для адвоката дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений.

Следовательно, законодатель, Конституционный Суд РФ и адвокатская корпорация - каждый своим правовым путем создают условия для надлежащего сохранения адвокатской тайны. Но это не влечет за собой исчезновение желающих посягнуть на адвокатскую тайну. Желающие по-прежнему есть, и относятся они, как показывает практика, в основном к органам дознания и предварительного следствия.

Так, в литературе на основе анализа незаконных действий государственных органов, направленных на получение сведений, составляющих адвокатскую тайну, произвели их классификацию:

- на незаконный вызов адвоката следователем для "беседы" или как свидетеля на допрос по делу доверителя;

- незаконный досмотр адвокатского производства, "досмотр" адвоката;

- незаконное проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвокатов;

- нарушение конфиденциальности общения адвоката с подзащитным в тюрьме;

- незаконное применение физического насилия в отношении адвоката с целью заставить раскрыть сведения, составляющие адвокатскую тайну, и устранение адвоката от участия в деле в качестве защитника;

- возбуждение уголовного дела против адвоката с целью проникнуть в сведения, составляющие адвокатскую тайну;

- недопущение адвоката в помещение адвокатского образования при проведении обыска. Обыск в отсутствии адвоката;

- обыск в адвокатских помещениях без предварительного получения правоохранительными органами решения суда;

- формальный подход суда при вынесении решения о проведении обыска у адвоката.

Существуют две точки зрения о возможности раскрытия адвокатом профессиональной тайны. Одни считают, что в исключительных случаях она может быть раскрыта. К таковым относят, в частности, случаи, если доверитель сообщает адвокату о готовящемся преступлении, которое можно предотвратить. По мнению других, адвокатская тайна не может быть раскрыта ни при каких обстоятельствах.

Адвокатская тайна может быть раскрыта только в случаях, установленных ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, т.е. когда: а) от обязанности адвоката хранить тайну его освободит доверитель (ч. 3); б) без согласия же доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу (ч. 4).

Таким образом, если не наступает ни первый, ни второй случай, разгласить адвокатскую тайну адвокат не вправе ни при каких обстоятельствах, даже исключительных.

В случаях же "при заявлениях бывших доверителей о неправомерных действиях самого адвоката (в допросе не участвовал, подошел к концу следственного действия и, не читая протокол, поставил подпись, уговорил признать вину и т.п.) либо следователя или оперативных работников в его присутствии (избивали, угрожали, шантажировали), против адвоката фактически выдвигается обвинение как минимум в совершении дисциплинарного проступка, а то и уголовно наказуемого деяния - соучастия в преступлении против правосудия. Дача адвокатом показаний об обстоятельствах проведения следственных действий, не являющихся к тому же конфиденциально сообщенными ему доверителями сведениями, есть средство защиты от выдвинутых против него бывшим подзащитным обвинений. Совет разделяет мнение Комиссии о том, что запрет адвокату опровергать утверждения о совершении им противоправного проступка явился бы нарушением конституционного принципа равенства прав и свобод человека и гражданина (ст. 19 Конституции РФ)".

На практике, да и в теории длительное время шли споры о том, как применять положения ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, где закреплено, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Одни считали, что "это правило носит категорический характер и не знает никаких исключений и изъятий. Правда, это предписание противоречит УПК РФ и зачастую игнорируется на практике со ссылкой на ч. 1 и 2 ст. 7 УПК РФ, запрещающих применять при производстве по уголовному делу федеральный закон, противоречащий УПК РФ. Однако если принять во внимание, что и УПК РФ, и Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" имеют одинаковую юридическую силу и вступили в силу одновременно, то это может породить так называемое выборочное, или "селективное", применение этих законодательных актов в зависимости от ситуации и соображений стороны обвинения".

По мнению других, так как УПК является нормативным правовым актом общего характера (регламентирующий порядок ведения процесса в отношении всех физических лиц), а Закон об адвокатуре равным по юридической силе нормативным правовым актом специального назначения (устанавливающий порядок совершения процессуальных действий только в отношении адвоката), то в силу правил конкуренции нормативно-правовых норм общего и специального характера должны применяться нормы, содержащиеся в специальном законе, т.е. нормы, установленные Законом об адвокатуре.

Последняя позиция представляется правильной и не только в силу того, что "при коллизии между общим и специальным актом, если они приняты одним органом, то применяется последний".

Так, исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в абз. 5 п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О "По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(24), следует, что: "о безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь и в случаях, когда в иных (помимо Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства) законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом. В силу статьи 18 Конституции Российской Федерации, согласно которой права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими и определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием, разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии".

Более широкие гарантии для лица, обладающего особым правовым статусом, т.е. являющегося адвокатом, предусматривает Закон об адвокатуре, и, следовательно, в данном случае он имеет приоритет перед УПК РФ. Тем более что "статья 7 УПК Российской Федерации по своему конституционно-правовому смыслу не исключает применение в ходе производства процессуальных действий норм иных - помимо Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации - законов, если этими нормами закрепляются гарантии прав и свобод участников соответствующих процессуальных действий".

Кроме того, "поскольку адвокатская тайна подлежит обеспечению и защите не только в связи с производством по уголовному делу, но и в связи с реализацией своих полномочий адвокатом, участвующим в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном производстве, а также оказывающим гражданам и юридическим лицам консультативную помощь, федеральный законодатель, реализуя свои дискреционные полномочия, вытекающие из статей 71 (пункты "в", "о"), 72 (пункт "л" части 1) и 76 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, был вправе осуществить соответствующее регулирование не в отраслевом законодательстве, а в специальном законе, каковым является Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Данным Федеральным законом определяется понятие адвокатской тайны и устанавливаются гарантии ее сохранения, в частности в виде превентивного судебного контроля: в силу пункта 3 его статьи 8 проведение следственных действий, включая производство всех видов обыска, в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только по судебному решению, отвечающему как следует из части четвертой статьи 7 УПК Российской Федерации, требованиям законности, обоснованности и мотивированности, - в нем должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу".

Пункт 4 ст. 29 и 182 УПК РФ в части, касающейся определения оснований и порядка производства следственных действий, в том числе обыска; в отношении отдельных категорий лиц, включая адвокатов, не содержат указания на обязательность судебного решения в качестве условия производства обыска в служебных помещениях, используемых для адвокатской деятельности, - они закрепляют прямое требование о получении судебного решения только для производства обыска в жилище. Это, однако, не означает, что ими исключается необходимость получения соответствующего судебного решения в слyчаях, предусмотренных п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре.

Таким образом, Конституционный Суд РФ в своей правовой позиции однозначно определил, что положения ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре имеют приоритет над нормами УПК РФ и потому подлежат непосредственному и безусловному исполнению. Это означает, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Согласно п. 4 Рекомендаций по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности (Приложение N 2 к решению Совета ФПА РФ от 10 декабря 2003 г. (протокол N 4) под служебными помещениями, на которые распространяется защита, следует считать: а) служебные помещения адвокатских образований, используемые для осуществления адвокатской деятельности; б) иные помещения, в которых отдельные адвокаты осуществляют адвокатскую деятельность, обусловленную специальными соглашениями (договорами). При необходимости рекомендуется адвокатским палатам субъектов Российской Федерации составить единый перечень (реестр) служебных помещений, используемых адвокатами для осуществления своей деятельности.

Согласно абз. 2 ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей.

Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с Рекомендациями по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности (Приложение N 2 к решению Совета ФПА РФ от 10 декабря 2003 г. (протокол N 4): а) рекомендуется обязательное хранение полученных от доверителей документов и иных письменных материалов и электронных носителей с информацией, а также записей адвоката и доверителей, относящихся к оказанию юридической помощи, в соответствующих папках, имеющих надписи: "Адвокатское производство - содержащиеся сведения составляют охраняемую законом адвокатскую тайну и не могут использоваться в качестве доказательств обвинения" (п. 5); б) документы, предметы и иные сведения, необходимо отмечать соответствующими надписями (наклейками) и хранить в сейфах или специальных боксах, имеющих надпись: "В боксе содержатся сведения, составляющие охраняемую законом адвокатскую тайну" (п. 6).

Соответственно, если полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы входят в производство адвоката по делам его доверителей, то они не могут быть использованы в качестве доказательств обвинения и должны быть признаны недопустимыми.

Причем орудия преступления, а также предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации, подлежат изъятию во всех случаях независимо от того, находятся они или нет в адвокатском производстве по уголовному делу. Под орудиями преступления следует понимать любые материальные объекты, специально изготовленные, или приспособленные, или найденные на месте и т.д., которые были использованы для подготовки или совершения преступления, а равно для сокрытия его следов.

Орудиями преступления могут быть различные предметы специального поражающего действия (автомат, ружье, взрывчатка и т.п.), бытового назначения (нож, молоток, вилы и т.п.), а также не имеющие целевого назначения (палка, камень и т.п.), приспособленные, а равно специально не приспособленные для совершения преступления. Для признания предмета орудием преступления надо установить и доказать факт его использования для осуществления объективной стороны преступления.

В настоящее время усложнение преступной деятельности, повышение ее технической оснащенности выражается в использовании в качестве орудий преступления нетрадиционных предметов, например компьютеров, средств связи и т.п.

К предметам, запрещенным к обращению (с ограниченным обращением), относятся: взрывчатые и радиоактивные вещества, оружие, боеприпасы, радиопередатчики, сильнодействующие, ядовитые вещества и наркотические средства, хранимые без специального разрешения или с нарушением правил; золото, серебро, платина и металлы платиновой группы в необработанном виде; иные предметы, для которых установлены особые правила приобретения и хранения.

И в заключение отметим такую важную гарантию независимости адвоката, как специфику его уголовного преследования.

Решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, принимается руководителем следственного органа Следственного комитета при прокуратуре РФ по району, городу на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления.

Рассмотрение представления руководителя следственного органа проводится с его участием, а также с участием лица, в отношении которого внесено представление, и его защитника в закрытом судебном заседании в срок не позднее 10 суток со дня поступления представления руководителя следственного органа в суд. По результатам рассмотрения представления руководителя следственного органа суд дает заключение о наличии или об отсутствии в действиях лица признаков преступления.

После возбуждения уголовного дела либо привлечения адвоката в качестве обвиняемого в порядке, установленном ст. 448 УПК РФ, следственные и иные процессуальные действия в отношении адвоката проводятся в общем порядке.

С удовлетворением следует заметить, что адвокатское сообщество не бросает попавших в беду своих товарищей, когда нарушаются их права и законные интересы, оно принимает меры. Так, в целях обеспечения гарантий независимости адвоката и защиты его прав при Совете ФПА РФ образована Комиссия по защите профессиональных и социальных прав адвокатов (сопредседатели Ю.М. Боровиков и Г.М. Резник).

Комиссией за отчетный период (с апреля 2005 г. по апрель 2007 г.) рассмотрено 58 обращений адвокатов в связи с нарушением их профессиональных прав и осуществлено реагирование в большинстве случаев в адрес Генеральной прокуратуры РФ и ее органов в федеральных округах и субъектов Федерации, а так же в адрес МВД России.

По письменным обращениям, направленным Федеральной палатой адвокатов в Генеральную прокуратуру РФ, в отношении нарушителей возбуждено три уголовных дела (в Костромской, Новосибирской, Омской областях), одно должностное лицо уволено со службы, несколько работников органов предварительно следствия привлечены к дисциплинарной ответственности. Отменено одно постановление следователя об отводе адвоката (Республика Башкортостан), в учреждении ОД-1/7 УФСИН по Владимирской области оборудована специальная кабина для свиданий адвокатов с подзащитными наедине.

Таким образом, Комиссия по защите профессиональных и социальных прав адвокатов при Совете ФПА РФ действует и, насколько ей удается, защищает адвокатов от неправомерных действий сотрудников правоохранительных органов.

Деятельность по защите профессиональных прав адвокатов осуществляется также на уровне адвокатских палат субъектов Федерации. Так, по данным отчета Совета адвокатской палаты г. Москвы о работе в 2006 г., все обращения адвокатов по поводу нарушений их профессиональных прав получили адекватную реакцию Совета. В одних случаях направлялись соответствующие письма и требования в правоохранительные органы и суды, в других проблемы разрешались путем телефонных переговоров. Случаев незаконного привлечения адвокатов к уголовной ответственности в 2006 г. не было.

Одной из действенных мер, способствующих оказанию адвокатами квалифицированной юридической помощи доверителю и обеспечению гарантий независимости адвокатов, служат, в частности, методические рекомендации, разрабатываемые в недрах адвокатского сообщества - НМЦ при ФПА РФ и в дальнейшем утверждаемые Советом ФПА РФ, отдельные положение которых приводились выше.

Но, безусловно, самой эффективной мерой обеспечения гарантий независимости адвоката является, как показывает практика, активная, принципиальная и основанная на законе позиция адвоката по делу. Если же и это не действует должным образом, адвокат может воспользоваться приложенной таблицей к рекомендациям по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности (Приложение N 2 к решению Совета ФПА РФ от 10 декабря 2003 г. (протокол N 4)


Comments