2012 Fem teser om förändringar...

Opublicerad

Inga hänvisningar utan författarens tillstånd

 

 

Ari-Matti Nuutila

FEM TESER OM FÖRÄNDRINGAR 

I STRAFFRÄTTENS ALLMÄNNA LÄROR


 

Den nordiska rättskulturen genomgår grundläggande förändringar som berör också rättsvetenskap och det straffrättsliga systemet. Jag reducerar här ändringarna till fem olika påståendena. De återspeglar ”den materiella straffrättens logik”.

Vi måste tydligare förstå kopplingen mellan straffrättens allmänna läror och den materiella straffrätten, kriminalpolitiken och det juridiska tänkandet om ansvar i allmänhet. Sådana grundläggande begrepp som handling, underlåtenhet, frivillighet, orsak, gärningsman, avsikt, oaktsamhet, villfarelse, okunnighet, rättfärdigande grund, ursäktande grund, försök, medhjälp och anstiftan är inte bara filosofiska frågor som rör mänskligt beteende. Istället är de allmänna verktyg med vilka vi kopplar mänskligt beteende till förbud och påbud utfärdade i brottsbalken.

Jag talar om ”logik” i den meningen att vi behöver nya perspektiv till straffrättsteori och straffrättens allmänna läror vare sig vi vill ha dem eller inte. Straffrättens allmänna läror har en dubbel funktion. De förklarar, ger sammanhållning, systematiserar och till och med försöker motivera regelverket som vi kallar strafflagstiftning. Samtidigt skall straffrättens allmänna läror och rättsprinciper tillämpas direkt på enskilda fall.

Detta har blivit svårare därför att områden av samhällslivet där man tillämpar straffrätt har blivit bredare. Lagstiftaren sätter enormt positiva förväntningar på straffrättsliga styrningssystemet. I allmänhet har uppfattningen om kretsen av ansvariga personer blivit bredare. I modern kriminalpolitik har olika plikter att övervaka verksamheten, att skydda andra och att använda sina resurser och kompetenser för att kontrollera händelseförloppen blivit mycket vanligare än tidigare.

Tes I. Den traditionella straffrättens allmänna läror bygger på en regleringsmodell som inte längre existerar. Den liberalistiska straffrätten var ett regelverk där individer förbjöds att tillfoga smärta och lidande, misshandel, död, förlust av integritet, förlust av egendom, etc. Man förbjöd alla att förorsaka konkreta följder på kort tid (vanligtvis i sekunder). Förbud hade ingenting att göra med gärningsmannens sociala roll eller uppgifter.  Med välfärdsstatliga juridiska tänkandet började vi sätta till olika samhälleliga roller och även olika samhälleliga ansvar. Likadan utveckling är tydlig, t.ex. i skadeståndsrätt, avtalsrätt, arbetsrätt och konsumentskydd. Jag kallar detta en ny uppfattning av ansvar.

Till exempel skydd av arbetsmiljö, produktansvar, miljöskydd, felbehandling i vården, vägtrafik, andra typer av trafik, biträdeslagens ansvar för ekonomisk och juridisk rådgivare och företagsbot är exempel där straffrätten är inte längre bara ett reaktivt verktyg för avsiktliga kränkningar redan gjort, men också en proaktiv verktyg för att styra samhällsutvecklingen och för att motivera människor till aktsamhet i sin sociala eller ekonomiska omgivning. Vi borde vara mycket mer skeptiska till det straffrättsliga systemets möjligheter att ”styra världen”, men så länge de nationella lagstiftarna och Europeiska unionen tycks lita på straffrätt som styrningsmedel, måste den straffrättens allmänna läror ta hänsyn till detta faktum.

Trots denna förändring i juridisk tänkande, den teoretiska grunden, systematisk uppbyggnad och särdrag i tolkningar av straffrättslig risktagande och oaktsamhet har lämnats åt sidan i den traditionella läran om brottet. Dessutom avser hela läran om försök, medhjälp och anstiftan endast avsiktliga brott. Straffrättens allmänna läror fokuserar på sin ”favoritbarn”, där någon orsakade ensam och avsiktligt med en aktiv handling omedelbara skador till en annan. Ett fall där gärningsmannen dödar en annan genom att skjuta på offrets huvud utgör inte ett oöverstigligt uppdrag till straffrättens allmänna läror.

Problemet är uppenbart i fall som i straffrättsteori har ansetts vara problem av ”grannarnas barn” från andra rättsområden. Den nya straffrättsliga doktrinen bör ge svar på de fall där flera personer har olika ansvarsområden i ett företag eller annan organisation och där endast en gemensam vårdslöshet och underlåtenhet att utföra uppgifter resulterar i fara eller kränkning av rättsligt skyddade intressen. I dessa situationer kan tidsperioden mellan den straffrättsligt relevanta underlåtenheten och konsekvenserna vara lång, till och med flera år eller några decennier. Brottsbeskrivningen innefattar nödvändigtvis inga skadeföljder alls, utan en viss risk är tillräckligt för ansvar. Ofta har offret själv bidragit till hans skada med medvetet risktagande.

Dessa fall är i praktiken nästan aldrig så kallade rutinfall. Till straff bör dömas den mot vars förpliktelser gärningen eller försummelsen strider. Vid bedömningen av detta skall beaktas dennes ställning, arten och omfattningen av hans uppgifter och befogenheter samt även i övrigt hans andel i att den lagstridiga situationen uppkommit eller fortgått.

Denna typ av ”välfärdsstatens straffrätt” har inte ersatt "liberalistiska statens straffrätt", även om vissa teorier om det så kallade ”risksamhället” (Risikogesellschaft) hävdar så. Den hårda kärnan i straffrätten är fortfarande i att straffa mördarna, misshandlarna, våldtäktsmän, rattfyllerister och tjuvar. Jag förstår välfärdsstatlig straffrätt som ett nytt lager i straffrättsliga systemet som har byggts på den fasta grunden av liberalistiska straffrätten. Problemet är att de nya inriktningarna i straffrätten inte alltid passar mycket väl med den traditionella grundstrukturen och systematiken av straffrätt.

Nytänkande om av straffrätten sker för tillfället i flera olika rättssystem. Den internationella diskussionen om behovet av förändringar inleddes på 1970-talet i Tyskland, där Claus Roxin och Bernd Schünemann öppnade ett helt nytt sätt att läsa brottsbalken. Brottsbalken är kriminalpolitik. Den har sina funktioner och begränsningar i samhället. Straffrätten har ingenting att göra med den ”finalistiska naturen” av mänskligt beteende. Många andra, såsom Winfried Hassemer och Wolfgang Frisch, fortsatte att ”avslöja” straffrättsliga definitioner och begrepp i Tyskland. Teorin om det ”objektiva tillräknande" (objektive Zurechnung) blev standard doktrin. I USA George P. Fletcher skrev 1978 ”Rethinking Criminal Law”, vars permanenta värde har fortsatt att öka.

I Sverige började Nils Jareborg utveckla sin teori om ”två sorters culpa” redan 1977, men utvecklade teorin särskilt i 1994 och 1995 med ”Straffrättens ansvarslära” och ”Straffrättens gärningslära”. Även om Jareborgs utgångspunkt inte alls var kriminalpolitisk, utan istället i begreppsliggörandet av en mänsklig handling, påminner hans resultat noggrant dem som hade uppnåtts i Tyskland. I Finland var diskussionen mest aktiva under 1990-talet när Dan Frände, Kimmo Nuotio och jag själv skrev om straffrättsteorins förändringar och försökte förnya straffrättens allmänna läror. Frände hade som sin utgångspunkt främst Jareborg; Nuotio och jag hade mer vår bakgrund i den tyska diskussionen i straffrätt och samhällsvetenskap.

Idag är förutsättningar för en lovande vetenskaplig diskussion uppfyllda. Det finns tillräckligt relevant teoretisk litteratur. Det finns ett uppenbart tillämpningsområde till det nya sättet att tänka på sociala roller och sociala ansvar i straffrätt. Jag har märkt att min version av gärningens oaktsamhet (se nedan tes IV) passar förvånansvärt väl till olika typer av hårda fall i modern straffrätt. Trots att doktrinen utvecklades till sådana traditionella oaktsamma brott som vållande till annans död och vällande till kroppsskada eller sjukdom i samband med trafikbrott eller arbetsmiljöbrott, erbjuder den mycket användbara verktyg för att utarbeta förutsättningar av företagsbot, juridiskt och ekonomiskt biträde enligt den s.k. biträdeslagen, miljöbrott, skattebrott, subventionsbedrägeri, bokföringsbrott och många andra typer av ekonomisk brottslighet.

Vi behöver inte ens börja diskutera om den ökade betydelsen av sociala roller i straffrätt är ett resultat av förändringar i våra grundläggande samhälleliga värderingar. Den traditionella atomära och statiska strukturen av ansvar kan helt enkelt inte tillämpas till nya typer av straffrättsligt relevanta skyldigheter. Vårt sätt att förstå och uppfatta risker och koppla ansvar till olika aktiviteter har förändrats. Nya problem kräver nya grundläggande begrepp och systematiska lösningar.

Tes II. Även on straffrätt är (uppenbarligen) exceptionellt känslig för grundläggande fri- och rättigheter och mänskliga rättigheter, har den straffrättsliga forskningen varit nästan blind för dem. Även här är det väsentligt att särskilja olika frågor från varandra.

För det första behandlar straffrätten alltid frågan om huruvida och under vilka förutsättningar staten har rätt att beröva frihet och egendom i form av straff, när vi tar i beaktande att gärningar inte blir ogjorda och skador inte reparerade med straffet. Den klassiska begränsning till användningen av straff är legalitetsprincipen (art. 7 i europakonventionen och 2 kap. 10 § i RF), som hela tiden får flera dimensioner. Principen har lett till allt bättre kodifiering av brottsbeskrivningar och definitioner av straffrättens allmänna läror i brottsbalken i nästan alla västeuropeiska stater. Principen tas mer och mer på allvar i brottmål tillsammans med rätt till en rättvis rättegång (art. 6 i europakonventionen). Den omfattar inte bara huvudförhandlingen, utan även förundersökning. Den tillämpas inte mera bara till utdömandet av straff i klassisk mening men också till andra sanktionsliknande rättsliga följder. Den täcker också strikt ansvar och vissa administrativa förfaranden. Kort sagt: legalitetsprincipen verkar vara ännu viktigare idag än igår.

För det andra måste vi alltid fråga oss om kriminalisering är motiverad för att skydda och tjäna människors berättigade intressen. Varje straffhot är en begränsning av fri- och rättigheter, som antagits för att skydda fri- och rättigheter av andra människor. Överraskande nog har frågan om förhållandet mellan straffrätt och grundläggande fri- och rättigheter inte ställts i straffrättsteori eller konstitutionell rätt. Straffrättsteorin fortfarande ofta byggs upp på moraliska reflektioner om ”mala in se” och ”mala prohibita”. Den första innebär ”fel i sig” och den senare en handling som är förbjudet enligt lag utan att bryta mot moraliska normer. Straffrättsjurister kan tillägga att straffrätten är den sista utvägen, ultima ratio, och den får användas bara när andra rättsliga mekanismer inte är tillräckliga för att styra samhället. I de flesta fall är detta bara önsketänkande när man lär känna praxis av lagstiftande organ i olika stater.

Frågan kan ställas mer exakt. Angående ekonomiska brott, kan vi fråga, vilka begränsningar till egendomsskydd, näringsfrihet och skydd av privatliv får man använda för att främja, t.ex. naturskydd, skydd av arbetsmiljösäkerhet eller statens och kommunens fiskala intressen. Samma fråga kan ställas när vi diskuterar hatbrott och hets mot folkgrupp: vilka begränsningar av yttrandefriheten är motiverade för att främja jämställdhet, rätt till eget kultur och religion och skydd mot diskriminering? I slutändan är brottsbalken en lag och inte bara institutionaliserade moraliska reflektioner. Vanligtvis denna slags argumentation leder till harmoniserande tolkning snarare än en direkt tillämpning av stadgandena i 2 kap. RF eller europakonventionen.

Grundläggande fri- och rättigheter och mänskliga rättigheter ger en tillräckligt enhetlig grund för juridisk tänkande i ett post industrialiserat västerländskt samhälle. De kristalliserar spänningen mellan klassiska liberalistiska friheter och välfärdstatens skydd för de svagaste i samhället. En analytisk syn på kriminaliseringsprinciper leder inte nödvändigtvis till helt nya lösningar, men i alla fall det leder till en mer sammanhängande argumentation om straffrättens roll i samhället. Å ena sidan grundläggande fri- och rättigheter måste tas på allvar, men å andra sidan innebär de förpliktelser till var och en av oss enligt våra sociala uppgifter och förmågor.

Denna utveckling var mycket snabbt i Finland efter 1995, då bestämmelserna om grundläggande rättigheter reformerades i konstitutionen. Liknande typ av utveckling har nyligen startat i Sverige, där kapitel 2 i Regeringsformen reformerades 2010. Redan nu finns dussintals viktiga rättsfall från högsta domstolen angående harmonisering av vanlig lagstiftning och de grundläggande fri- och rättigheterna. Exakt samma utveckling skedde i Finland 15 år tidigare.

En tredje dimension av grundläggande fri- och rättigheter i straffrätt är ännu mindre diskuterad än de aspekter som beskrivs ovan. Straffrätten fungerar med rättigheter och skyldigheter, men knappast någonsin med förmågor och behov. Vissa rättsteoretiker hävdar att den största utmaningen i modern juridisk tänkande är att ta avstånd från den juridiska terminologin som utvecklades under upplysningstiden. För omkring 300 år sedan slutade jurister tala om människors behov, eftersom detta ansågs leda till patriarkalisk rättvisa men inga rättsliga garantier och ingen rättssäkerhet. Till viss del är detta sant. Å andra sidan, straffrättslig diskussion om den åtalades och målsägandes rättigheter leder ofta ingenstans. Mer lovande skulle vara att tala om den åtalades och målsägandes behov. Detta skulle inte undergräva ”the rights thesis” av Ronald Dworkin, utan snarare vill betona mer John Rawls bredare perspektiv i frågan.

Tes III. Straffrätt får och tar oftare impulser från andra rättsområden till sitt eget system. Det sägs ofta att under de senaste 50 åren rättsystemet har delat sig i mindre och mindre delområden som har mindre och mindre att göra med varandra. Numera är det inte ovanligt att märka att straffrättsvetenskapen inte tar hänsyn till grundlagen, skadeståndsrätten, obligationsrätten eller processrätten. Samma fragmentering har hänt i naturvetenskap. Istället för att leta efter gemensamma nämnare man letar efter särdragen.

Denna utveckling har oroat många rättsteoretiker, bland annat Jürgen Habermas, Klaus Günther och Robert Alexy. I straffrätten har Winfried Hassemer och Arthur Kaufmann betonat det klassiska hermeneutiska kravet att förstå större helheter och samband mellan problem i samhällsvetenskap. Även om naturvetenskapen delar sig i mindre delområden, måste samhällsvetenskapen åtminstone försöka att bilda helheter av detaljer och att förstå juridiskt tänkande på ett övergripande sätt.

Jag skall nämna tre exempel. För det första finns det uppenbara spänningar inuti straffrättens allmänna läror. Allmänna läror måste ses som en helhet, i vilken bl.a. brottsbeskrivningen skall läsas tillsammans med doktriner om en handling och underlåtenhet. Om dömandet i ett brottmål beror drastiskt på om vi förstår beteendet som en långvarig handling eller flera atomära delhandlingar, är det något fundamentalt fel med vårt sätt att förstå funktionen av straffrättens allmänna läror.

För det andra, den särskilda delen av brottsbalken bör användas mycket mer i forskning om de allmänna lärorna. Till exempel analys av objektiva omsorgsplikter eller grov oaktsamhet flyter i luften, om aktsamhetskraven inte alls är kopplade till specifika brottskategorier och aktsamhetsstandarder som krävs där. Vi kan inte tala om vårdslöshet på ett abstrakt plan, utan hänvisning till beteendemodeller vi vill främja med lagstiftningen.

För det tredje, vi måste vara uppmärksamma på sambandet mellan straffrätt och andra rättsområden. Brist på sektorsövergripande rättsvetenskap är ett allvarligt problem, särskilt i en situation där sambanden mellan olika rättsområden kan förväntas öka snarare än minska. I synnerhet straffrätt och skadeståndsrätt verkar ha hittat varandra igen efter en lång tid av isolering. Till exempel i den tyska funktionella straffrättsteori den så kallade ”läran om skyddsintressen” (Schutzintresse) direkt härrör från skadeståndsrättslig teori. Likaså verkar skadeståndsrätten få influenser från modern straffrättslig diskussion.

Tes IV. De objektiva elementen betonas på bekostnad av subjektiva element i det allmänna brottsbegreppet. Oberoende vårt ställningstagande till ”stora teorifrågor” om brottets struktur, kan vi uppfatta att ett brott består av tre etapper. Gärningen är generellt förbjudet om den uppfyller brottsbeskrivningen, d.v.s. är straffbelagd (A slår B som blir skadad). Lagen kan i undantagsfall tillåta eller t.o.m. uppmuntra till gärningen i nödvärn, nöd, offentligrättslig maktutövning eller andra situationer som utesluter rättsstridighet (A försvarar sig själv eller någon annan, eller är en polis som griper en misstänkt). Även om handlingen är generellt förbjuden och är rättsstridig i sina konkreta omständigheter kan gärningsmannen inte alltid klandras på grund av brist på uppsåt eller oaktsamhet, villfarelse eller annan element av personligt ansvar (A överskred tillåtet mått av våld i självförsvar, men agerade i en stressituation som utvecklade sig snabbt).

Min poäng här är att flera ansvarsfriande grunder som tidigare sågs som exceptionella rättfärdigande grunder också kan ses som en del av den straffbelagda gärningen. Tidigare ”tillåtet risktagande” ansågs i vissa fall utesluta ansvar som en rättfärdigande grund. Nu tar många teoretiker som utgångspunkt att endast förbjudet risktagande kan vara straffbelagd. Detta är en logisk följd av ändringarna som diskuterats ovan. Istället för att fråga om orsakandet av en följd är undantagsvis tillåten p.g.a. omständigheter (rättsstridighet) eller om gärningsmannen kunde ha handlat annorlunda (personligt ansvar), frågar vi direkt, om gärningen och risktagandet som ledde till en effekt var tillåten eller förbjuden.

Övergång innebär en förändring i synvinkeln, ifrån vilken vi uppfattar mänskligt beteende.  Istället för att fokusera på sinnestillstånd av gärningsmannen och hans inställning till möjliga följder är det viktigare att fråga, om han fick ta de risker som slutligen ledde till en effekt. I praktiken frihet från ansvar sker heuristiskt tidigare och är mer definitiv. Dessutom, med denna metod kan vi på allvar ställa den kriminalpolitiska frågan, vad vi egentligen förbjuder med brottsbeskrivningen och vilka slags följder vi menar att förebygga med kriminaliseringen. I praktiken, särskilt vållande till annans död och vållande till kroppsskada eller sjukdom måste ifrågasättas i många situationer. Den viktigaste punkten är att både gärningen och orsakandet av följden måste bevisas vara oaktsamma för att straffa gärningsmannen. Det räcker inte att gärningsmannen har handlat oaktsamt och att han har orsakat en följd.

Det första steget i gärningens oaktsamhet är förbjudet risktagande. Traditionellt tillåtet risktagande har uteslutit straffansvar i undantagsfall. Här saken är omvänd. Förbjudet risktagande är ett positiv krav på straffrättsligt ansvar. Jag kunde presentera flera exempel. I vägtrafiken är det mer naturligt att fråga sig om föraren tog en förbjuden risk än att begränsa ansvarsfrihet till exceptionella fall där risktagandet bedöms att ha varit tillåten. På samma sätt kan vi fråga direkt vilka slags miljörisker en entreprenör får ta eller vilka slags risker om pålitlighet av bokföring en revisor eller en juridisk rådgivare kan ta utan att bli medansvarig till de brott som begåtts i företaget.

Det andra steget i gärningens oaktsamhet är risktagandets relevans. Detta krav begränsar straffansvar av följder som är alltför avlägsna när de utvärderas ett normativt perspektiv. I vissa fall har den oaktsamma gärningen visserligen orsakat en i lagen förbjuden följd, men denna konsekvens är något helt annat än vad lagstiftaren ville förebygga med kraven att undvika bestämda risker. Domstolarna har behandlat dessa fall på olika sätt. Ibland ifrågasätter man kausalitet mellan gärningen och följden. Ibland fokuserar man på förutsebarheten av effekten. Värdena och syften, som ligger bakom brottsbeskrivningens förbud att ta risker, tas inte öppet i diskussionen alls.

Det tredje steget i gärningens oaktsamhet är omfattningen av brottsbeskrivningen. Brottsbeskrivningens kriminalpolitiska behov måste beaktas när man bedömer den tillåtna eller förbjudna karaktären av en gärning. I denna enorma grupp av frågor hör t.ex. offrets eget medvållande till följd, offrets samtycke till risktagande och ett gemensamt risktagande mellan gärningsmannen och offret. Dessa frågor tas inte upp tillräckligt i de nordiska länderna och rättspraxis är heterogen. Eftersom frågorna är ganska nya, är forskaren tvungen till ganska djärva slutsatser i rättsvetenskap.

Först efter att vi har kommit fram till att gärningen var oaktsam, d.v.s. (1) att risktagandet var förbjuden, (2) att det var relevant till den inträffade följden, och (3) att brottsbeskrivningen omfattar denna typ av förorsakandet av en följd, finns det behov att bedöma gärningsmannens oaktsamhet eller ”personligt ansvar”. Också omedveten oaktsamhet (negligentia) accepteras som en skuldform och bristande förmåga att handla annorlunda är mycket sällan en effektiv ursäkt. Redan detta gynnar ett system för straffrättsligt ansvar i vilken gärningens oaktsamhet ges större vikt.

Tes V. En straffrättsforskare och domare borde kunna tolka sin egen rättskultur. Vad ska vi förvänta oss av en bra judicium, ett bra förfarande för att erhålla ett kvalificerad juridisk beslut? Som sagt tidigare, tre steg i gärningens oaktsamhet borde systematiseras och struktureras ytterligare. Speciellt nya områdena där man använder straffrätt bör analyseras mot bakgrund av straffrättens allmänna läror. Å andra sidan även utvecklade läroböcker och kommentarer är onyttiga för en domstol om dogmatiken inte tar hänsyn till olika verksamhetsmiljöer och analyserar de typiska fall som faller inom ramen av brottsbeskrivningen. Om straffrättens allmänna läror tar på allvar de ovan diskuterade (1) spänningen mellan liberalistiska och välfärdsstatliga straffrätten, (2) grundläggande fri- och rättigheter och mänskliga rättigheter, (3) systemimpulser från andra rättsområden till straffrätt, och (4) det allmänna kravet av gärningens oaktsamhet, de måste också (5) ändra sin egen metod.

Straffrättsliga läror som betonar kriminalpolitik i sin argumentation föredrar objektiv teleologisk tolkning och probleminriktad tillvägagångssätt i forskningen. Brottsbalken ”tillämpas” inte på ett kliniskt sätt. Tillämpningen av brottsbalken är alltid en målinriktad insats. När beslutet i slutändan bygger på balansering av flera relevanta faktorer i målet, deras kriminalpolitiska vikt bör argumenteras öppet. Legalitetsprincipen begränsar inte den här metoden, eftersom det främst används för att begränsa straffrättsliga ansvaret till det väsentliga.

I denna tankegång systematiska lösningar får aldrig ensam leda till tolkningar i materiell rätt. Istället för att studera begreppens innehåll, allmänna läror bör fokusera på de problem som det är tänkt att lösa. Modern straffrättsteori försöker inte undvika juridiska problem utan istället är ute efter dem.

Rättsvetenskapliga hermeneutiken har mycket att erbjuda straffrättsliga metoder. Ett enkelt sätt att få en bra helhetsbild av de normativa kraven i olika fall är att ta typiska fall på allvar. En klassisk brist i rättsvetenskap har varit att istället för att presentera huvudregel och kärnan av regels tillämpningsområde, fokuserar forskningen till undantag och gränser av regelverket. Om domaren känner till stadgandets rättspolitiska mål, inser hon också om målet hör till regleringens ”kärnområde” eller dess ”utkanter”. I sista hand är det upp till henne att avgöra om lagen har överträtts eller inte.

I den romerska rätten innebar goda judicium känslighet och vision att erkänna naturen av juridiska frågor. En domare samt en forskare borde vara goda tolkar av deras egen rättskultur.

Comments